La comisión de Medio Ambiente de la Convención Constitucional lo hizo de nuevo, tras tener que reformular los puntos que no fueron aceptados en pleno, aprobó nuevos artículos para el “Estatuto Constitucional de los Minerales”. Los cambios que se introdujeron ahora, deberán ser votados por el pleno este sábado, según el cronograma.

Entre las más importantes figuran que “el Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas y las sustancias minerales, metálicas, no metálicas, y los depósitos de sustancias fósiles e hidrocarburos existentes en el territorio nacional, sin perjuicio de la propiedad sobre los terrenos en que estuvieren situadas”, 

Todas las actividades mineras requerirán autorización administrativa otorgada por la autoridad competente. Estas determinarán las condiciones de exploración y extracción, cuotas y demás requisitos referidos al interés general que fundamentan su otorgamiento, y las obligaciones emanadas por esta Constitución y las leyes”.

Agrega que “será competencia de un órgano administrativo la evaluación, otorgamiento y seguimiento de tales autorizaciones. También, podrá caducar o extinguir las autorizaciones en caso de no cumplirse los requisitos fijados para mantenerlas. Estas autorizaciones se otorgarán de forma temporal, mediante un procedimiento transparente y público, en los términos y condiciones que establezca la ley. Asimismo, no otorgarán propiedad a su titular”.

También dice que “en aquellas cuestiones sobre otorgamiento, ejercicio, caducidad o extinción de las autorizaciones, habrá siempre lugar a reclamo ante los tribunales ordinarios de justicia”.

Se incorporó plantea que “los organismos públicos competentes y empresas del Estado, creadas por ley, podrán explorar y explotar las sustancias establecidas en el artículo 22. Son sustancias estratégicas el litio, los hidrocarburos líquidos, sólidos o gaseosos y aquellas sustancias situadas en áreas que la Constitución considere de interés nacional. Las sustancias estratégicas en su estado natural deberán ser objeto de exploración y explotación por parte de los organismos y empresas del Estado. En el caso de asociarse con empresas privadas, mantendrá siempre su participación de al menos un tercio”.

El Artículo 23 señala que “el Estado establecerá una política para la actividad minera y su encadenamiento productivo, la que considerará, a lo menos, la protección ambiental y social, la innovación, la generación de valor agregado, el acceso y uso de tecnología y la protección de la pequeña minería y pirquineros”.

Asimismo, el documento indica que “quedarán excluidas de toda actividad minera las áreas protegidas, los glaciares, las zonas de origen de cuencas hidrográficas (…)”, ello incorporado al artículo 24.

El artículo 25 que “el Estado deberá regular los impactos y efectos sinérgicos generados en las distintas etapas de la actividad minera, incluyendo su encadenamiento productivo, cierre o paralización, en la forma que establezca la ley. Será obligación de quien realice la actividad minera destinar recursos para reparar los daños causados, los pasivos ambientales y mitigar sus efectos nocivos en los territorios en que ésta se desarrolla”.

El Artículo 27 se aprobó que “el Estado desarrollará de manera exclusiva la actividad minera sobre los hidrocarburos en estado líquido o gaseoso, litio y tierras raras. En el caso del cobre, el Estado explorará y explotará por sí mismo, y podrá hacerlo en asociación con particulares siempre resguardando la participación mayoritaria del Estado”.

Artículo 27 B, se aprobó que “los organismos públicos competentes y empresas del Estado (…) podrán explorar y explotar las sustancias establecidas en el artículo 22. Son sustancias estratégicas el litio, los hidrocarburos líquidos, sólidos o gaseosos y aquellas sustancias situadas en áreas que la Constitución considere de interés nacional (…), y en el caso de asociarse con empresas privadas, mantendrá siempre su participación de al menos un tercio”.

En tanto, según reseñó La Tercera, se aprobaron dos artículos 28. Uno de ellos dice que “la ley regulará las regalías u otro tipo de compensaciones patrimoniales que deberá percibir el Estado por la explotación y aprovechamiento de las sustancias señaladas en el inciso primero de este artículo. Las regalías, en cuanto exacciones, no tendrán carácter tributario. La ley podrá destinar parte de los recursos recaudados a la reparación de daños socioambientales generados por la actividad minera, así como para la investigación e innovación del desarrollo productivo en el sector u otras que defina la ley”.

El segundo artículo 28 señala que “la ley regulará las regalías u otro tipo de compensaciones patrimoniales que deberá percibir el Estado y las entidades territoriales correspondientes por la explotación de las sustancias del artículo primero. Estas deberán reflejar el valor que tiene para Chile la pérdida del bien natural ocasionada por la actividad productiva, la que no podrá ser menor a una quinta parte del valor de venta de las sustancias o su equivalente, determinada proporcionalmente a su refinación, la incorporación de valor agregado y en consideración de las distintas escalas de explotación. Dichas regalías u otro tipo de compensaciones no constituyen un gasto deducible”.

Ahí se agrega que “el legislador determinará los tributos y tasas aplicables a las actividades mineras. Una vez recaudados, ingresarán al erario público del Estado, así como las utilidades de las empresas del Estado que exploten estas sustancias”.

REACCIONES
Entre los primeros está el convencional Bernardo Fontaine, de Vamos por Chile, pues publicó en su cuenta de Twitter que “la comisión aprueba que solo el Estado explotará la minería a menos que se asocie con privados manteniendo al menos el control de la propiedad. En ningún país el Estado tiene recursos para desarrollar solo la minería. Esto es menos minería, es bajar ´el sueldo de Chile´”.

Por su parte, el profesor de derecho de Recursos Naturales de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica, Winston Alburquenque, explica que “el estatuto de los minerales propuesto desarrolla un gran énfasis en las nuevas facultades que podría tener el Estado en la minería”.

En cuanto al cobre, Alburquenque dice que “no veo una nacionalización de este mineral sino que la imposibilidad de que se privatice Codelco. En cuanto al litio e hidrocarburos sí hay cambios porque se excluye la participación de privados que antes podrían explotar a través de Contratos Especiales de Operación. En las tierras raras se establece un estatuto nuevo porque antes eran libremente concesibles por los privados”.

En tanto, el convencional de Vamos por Chile, Rodrigo Álvarez, comenta que esta norma “es sumamente grave. Ello, porque se exige, en primer término, que el Estado tenga la participación mayoritaria, es decir, que sea el controlador. La norma, por su mala construcción, no aporta certeza jurídica en uno de los pilares de nuestra economía”.

Álvarez agrega que “nuevamente, la Convención desconoce que gran parte de la producción del cobre proviene del sector privado. Estas normas, sumada al fin de las concesiones mineras entregadas por el Poder Judicial (que se convierten en simples autorizaciones administrativas), pondrán en jaque el desarrollo de la industria. Son normas tremendamente graves. Espero que el Ministerio de Minería y el Ministerio de Hacienda se pronuncien sobre sus graves implicancias”.

El convencional también dice que “el estatuto de la minería sufrirá, de aprobarse, modificaciones estructurales. Una de las normas más graves del informe es justamente aquella que establece que las actividades económicas que se desarrollen sobre el litio y las denominadas tierras raras solo podrán ser realizadas -de manera exclusiva- por el Estado”.

En esa línea, Álvarez comenta que “dicha norma desconoce que el Estado no tiene la capacidad de desarrollar actividades en un sector tan complejo como este. En el litio, por ejemplo, el 100% de la participación es privada (vía contratos especiales de operación). La comisión no entiende, lamentablemente, la dinámica de esta industria tan relevante para el país. La aprobación de esta norma no solo abriría una serie de conflictos judiciales para el Estado de Chile, sino que también traería pobreza tanto a las personas que hoy desarrollan actividades en ese ámbito como para el resto del país que se ve beneficiado indirectamente de las actividades mineras”.

SONAMI: Carta a la presidenta de la Convención Constituyente
La misiva de la Sociedad Nacional de Minería (SONAMI) se refiere al contenido en el Segundo Informe de la Comisión de Medio Ambiente, Derechos de la Naturaleza, Bienes Comunes Naturales y Modelo Económico, y en ella se afirma que se cambia la institución de la concesión minera, entregada por el poder judicial, por una simple "autorización minera", entregada por una agencia del poder ejecutivo.

Este cambio genera una doble incerteza jurídica: el derecho del descubridor" y la robustez del derecho mismo. El "derecho del descubridor" significa que quien primero llega en el tiempo tiene el derecho preferente sobre lo descubierto, según publicó el diario Constitucional.

Al otorgarse el derecho minero en orden estrictamente cronológico de presentación del respectivo pedimento o manifestación, se evita todo tipo de discrecionalidad o arbitrariedad, otorgando seguridad a mineros pequeños, medianos y grandes.

Este procedimiento ha sido reconocido por Transparencia Internacional como ejemplo de probidad. En relación a la robustez del mismo derecho, se cambia la naturaleza de él, de una concesión a un simple permiso, que no contempla derecho de propiedad, según expresa el proyecto.

Luego, el establecimiento de todo el sistema minero se deja en manos de una ley simple, la que podría cambiar con un 50% más uno de los votos presentes en el Congreso. Esto no se condice con la estabilidad en el largo plazo que requiere toda actividad minera, ya que entre el descubrimiento de un yacimiento y la puesta en operación de una mina suele transcurrir más de una década, durante las cuales no hay retorno alguno a la inversión en exploración ni construcción.

Enseguida, la misiva señala que no se fija una regla de irretroactividad respecto de las causales de extinción o caducidad. Esto podría contrariar el respeto de los tratados internacionales suscritos por Chile y podría generar, por ende, la responsabilidad internacional del Estado Chileno.

Tampoco da claridad respecto de lo que sucederá con las concesiones mineras ya otorgadas, las que, en muchos casos, están amparadas por tratados de protección de inversión extranjera.

Además, podría contrariar las sentencias judiciales firmes y ejecutoriadas, señaladas como uno de los límites a la potestad de la Convención, en el artículo 135 de la actual Constitución Política de la República.

Por otra parte, el señalado estatuto no contempla la posibilidad de que el Estado explote sustancias no susceptibles de autorización minera, por medio de concesiones administrativas o contratos especiales de operación, sujeto a los requisitos que establezca.

Se cierra así la puerta a alianzas público-privadas que, por razones técnicas o financieras, pueden ser altamente atractivas y beneficiosas para el país en el futuro. No se ve razón para cerrar esa puerta, en un mundo cada vez más globalizado, e interdependiente de tecnologías y capital, sobre todo en industrias en que es conveniente compartir el riesgo, dado lo intensa que son en inversión.

Asimismo, el cambio del ente que otorga los derechos mineros, desde el judicial al administrativo, nunca fue una demanda social, pues favorece a mineros pequeños, medianos, grandes y a todo un espectro de emprendedores y prestadores de servicios que hoy son amparados por la pujanza de nuestra industria minera.

En particular, los pequeños mineros han señalado que el otorgamiento judicial de la concesión les otorga certeza jurídica y les permite acceder a propiedad minera en igualdad de condiciones con los otros actores de la industria. Además, la experiencia ganada por décadas del poder judicial en esta materia, es un capital envidiado por otras jurisdicciones mineras en el mundo.

Finalmente, la misiva señala que lo que produce mayor incerteza es la reciente votación del Pleno de la Convención Constitucional sobre autorizaciones administrativas de bienes comunes naturales "inapropiables", como son los recursos hídricos, uno de los insumos esenciales para toda la industria minera, debido al riesgo de la discrecionalidad en su otorgamiento y causales de caducidad y revocación.