FRANCISCO J. ROMANO
Al respecto de las reformas más importantes que introduce en la Ley Federal de Hidrocarburos, se puede resumir en tres aspectos: Libre disponibilidad de los hidrocarburos mediante la liberación del comercio internacional (exportaciones e importaciones); el Estado ya no puede intervenir en la fijación de precios en ningún segmento de la cadena de valor (desde el pozo hasta el surtidor); y fomento del midstream, mediante la creación de autorizaciones y habilitaciones para transporte, procesamiento y almacenaje, con independencia de los permisos y concesiones del upstream.
Los tres aspectos son bienvenidos para modernizar el sector y dinamizar imprescindibles inversiones. Ello con dos salvedades: falta la libre disponibilidad de las divisas producto de las exportaciones, aspecto macroeconómico indispensable, y la eliminación total de las retenciones (derechos de exportación), impuesto no coparticipable creado en 2002 y que perdura hasta nuestros días, distorsionando la relación entre los precios locales y los internacionales que se pretenden alinear.
Más allá de esos aspectos salientes positivos, la ley ómnibus trae otros elementos menos conocidos que podrían venir a alterar el reparto de competencias Nación – Provincias y la seguridad jurídica para los inversores. La reforma constitucional de 1994 adopta un principio claro: Corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio”.
Para profundizar: sobre esta base años más tarde la ley 26.197, llamada “ley corta”, precisó las competencias Nación-Provincias en materia de hidrocarburos y dictaminó que el diseño de las políticas energéticas a nivel federal será responsabilidad del Poder Ejecutivo nacional, mientras que las Provincias asumirán en forma plena la administración sobre los yacimientos de hidrocarburos que se encontraren en sus respectivos territorios y en el lecho y subsuelo del mar territorial del que fueren ribereñas”.
“La Constitución Nacional sólo reconoce a las provincias el dominio originario de los recursos naturales ubicados en su territorio, pero no la jurisdicción sobre ellos. La jurisdicción (facultad de regular las relaciones jurídicas) y el diseño de la política es nacional por ser la explotación del petróleo y sus derivados una cuestión de política industrial y económica de significación para todo el país. Así lo entendió la Corte Suprema de Justicia de la Nación en numerosos fallos que sirvieron para lograr la tan ansiada unidad en la diversidad, delicado equilibrio.
Hace aproximadamente diez años, la ley 27.007 incorporó a la explotación no convencional (Vaca Muerta) a la ley 17.319, precisando ese deslinde de competencias o esferas de atribución de manera armónica: Establece para las concesiones no convencionales plazos más largos y la posibilidad de prórrogas sucesivas, acorde con la naturaleza de la inversión y las características propias de la explotación. También permite subdividir áreas existentes y unificar áreas contiguas con continuidad geológica para una mejor y más eficiente explotación. Prohíbe la reserva de áreas a los estados provinciales, y le pone un límite máximo (cap) al bono de prórroga y al bono de explotación para la actividad convencional complementaria de la no convencional. Promueve una legislación ambiental uniforme por consenso Nación – Provincias, propicia el tratamiento fiscal uniforme para la actividad y ordena la confección de un Pliego Modelo elaborado conjuntamente por las autoridades de aplicación provinciales y la Secretaría de Energía de la Nación (la adjudicación se hará a quien proponga mayor inversión o actividad exploratoria).
No puede desconocerse que al amparo de dichas reformas el nuevo régimen viabilizó importantes inversiones que permitieron el desarrollo de Vaca Muerta al punto en que estamos hoy, en que la producción del petróleo no convencional supera al convencional y estamos muy cerca de recuperar el autoabastecimiento, claro objetivo de política nacional hasta la fecha.
El Proyecto de Ley Ómnibus viene -quizás inadvertidamente- a alterar ese delicado equilibrio normativo que le dio previsibilidad al sector y alentó inversiones. Por ejemplo, en el artículo 6 se hace hincapié en que el Poder Ejecutivo nacional no podrá intervenir o fijar los precios de comercialización en el mercado interno en cualquiera de las etapas de producción. ¿Podrían sí intervenir las provincias? No parece ser el espíritu, pero sería mejor hablar de Poder Ejecutivo Nacional o Provincial.
Se elimina la obligación del concesionario de asegurar la máxima producción de hidrocarburos compatible con la explotación adecuada y económica del yacimiento y la observancia de criterios que garanticen una conveniente conservación de las reservas. No se entiende el fundamento de esta eliminación de lo que ha sido consistente “política nacional” en la materia y reflejo de las mejores prácticas de la industria internacional.
En las nuevas concesiones se prohíbe la prórroga, salvo casos excepcionales y por única vez. ¿Por qué se limita esa facultad que la ley 27.007 le daba a la autoridad concedente para otorgar prórrogas sucesivas dependiendo del desarrollo alcanzado y perspectivas del área en reservas y producción? En la industria internacional es normal que según el grado de desarrollo la autoridad estime conveniente, en conjunto con el concesionario, prorrogar la concesión para premiar una buena operación y permitir así ciertos desarrollos y contratos de largo plazo que permitirán la amortización de una inversión significativa. Y eso sin mencionar que hay regímenes en los que la concesión tiene vigencia hasta el agotamiento del recurso.
El otorgamiento de autorizaciones y habilitaciones sin plazo para transporte, procesamiento y almacenaje, puede conspirar contra un control adecuado y la libre competencia.
Finalmente, se establecen los “elementos mínimos” del pliego modelo para la adjudicación de nuevas áreas, pero parece hacerse hincapié en una regalía acordada caso por caso, más que en la inversión como lo preveía la ley 27.007. Este criterio infunde cierto cortoplacismo y parcialidad a la decisión de adjudicación que, como política de estado a largo plazo, debería privilegiar la inversión, con independencia de las necesidades recaudatorias y el limitado horizonte temporal del gobierno provincial de turn.
Es probable que, al igual que sucedió con la cláusula programática de la ley 27.007, no se alcance un pliego unificado; al menos no en el corto plazo. Sin pliego uniforme, cada provincia se verá tentada a regular el sistema como mejor le parezca, produciendo así un verdadero mosaico regulatorio que conspira contra una política nacional y atomiza el régimen general tornándolo más inestable y menos previsible y abriendo paso a una mayor discrecionalidad.
Durante la vigencia de la ley 27.007, no se pudo lograr el objetivo del pliego unificado, pero sí existían ciertos principios o parámetros de previsibilidad de la inversión, sobre todo en el cap al government take y en el mencionado límite máximo a los bonos de prórroga y de explotación complementaria. Estos parámetros permitieron una razonable armonía entre las distintas jurisdicciones, aun con sus diferencias.
Otro ejemplo de dispersión normativa no positiva es que la fijación de indemnizaciones a los propietarios superficiarios -hasta ahora facultad exclusiva del Poder Ejecutivo Nacional con criterio uniforme según regiones- pasa a ser resorte de la autoridad de aplicación provincial que corresponda, más proclive a atender situaciones de corto plazo entre sus potenciales votantes.
El vacío que se crea en la ley federal podría generar mayor activismo provincial y de su mano una mayor intervención de los jueces locales, tradicionalmente menos imparciales y más permeables políticamente en cuestiones de esta naturaleza.
Celebremos lo positivo que trae en cuanto a la desregulación de precios, exportaciones e infraestructura, pero estemos atentos a los demás aspectos que parecen meros detalles, pero, como dice la Corte, podrían generar “razones institucionales” por su impacto en esta industria tan significativa para el desarrollo del país.
* Director del Instituto de Energía de la Universidad Austral y socio de Energía del Estudio Pagbam
