GONZALO CASTAÑEDA NORDMANN * 

La minería como la temática aborigen eran asuntos de los que, hasta hace poco tiempo, no se hablaba. Movimientos de reivindicación lograron en 1994 la inclusión en la reforma constitucional de un artículo que reconoce expresamente los derechos aborígenes (art. 75 inc. 17).

Desde entonces se han derramado ríos de tinta, que se fueron tejiendo sobre leyes, doctrina y jurisprudencia, y modificaron la visión de la cuestión. Pero la minería no es una cosa ajena ni de ahora y se remonta a la existencia misma del hombre. Cuando el hombre movió una piedra del suelo para darle un uso particular estaba haciendo, de alguna manera, minería. De este modo y sobre este punto el aborigen hizo, hace y puede hacer minería.

La mina más antigua de que se tiene constancia arqueológica es “Cueva del León”, en Suazilandia (43.000 años). Los hombres del paleolítico excavaban buscando hematites, un mineral que contiene hierro, con el que posiblemente producían pigmentos de color ocre. Quizás su singular sobrenombre “madre de todas las industrias” suceda no solo de ser materia prima para elaborar cuanta cosa nos rodea, sino también por su ancestralidad.

Esto se verifica en la historia de la humanidad. Es que allí en donde existan seres humanos y existan necesidades que satisfacer, habrá minería. Por ende, la contradicción y contraposición entre la minería y el modo de vida de los pueblos originarios que suele postularse como una verdad incontrastable resulta falaz, más aún en tiempos actuales, donde las necesidades cambian y los pueblos avanzan culturalmente.

Entre las 445 comunidades indígenas reconocidas en la Provincia, 11 pertenecen a los departamentos de La Poma y Los Andes (principalmente kollas) y son ellos mismos los que en muchos casos desarrollan por sí mismos la minería, mayormente de manera artesanal y otros con cierta tecnificación.

Muchos otros se desarrollaron como proveedores mineros y hay muchos casos testigo de gran éxito empresario. Sin dudas todos pueden trabajar en la minería por las oportunidades que genera y utilizar sus productos derivados (celulares, automóviles, etc.) y en similar situación se encuentran muchos salteños que quieren iniciarse en la actividad con el crecimiento exponencial que viene sosteniendo. Así, hay dos formas de vivir de la minería, trabajando en la actividad o utilizando sus productos derivados. 

"SER PARTE Y TOMAR PARTE"
En un rango superior a las leyes, según la sucesión jerárquica de nuestro sistema jurídico (art. 31 C.N.), existe el convenio 169 de la OIT adoptado por Ley 24.071. La OIT es un organismo que fue creado luego de la Segunda Guerra Mundial bajo el lema de que “la paz permanente solo puede basarse en la justicia social”.

El convenio fue ratificado en casi toda América Latina y extraña el hecho de que los principales países promotores no la adopten. Este convenio prescribe en su art. 15 que los pueblos originarios deben tener el derecho a participar en la utilización, administración y conservación de los recursos naturales.

A su vez, señala que en caso de que la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo pertenezcan al Estado (como en el caso argentino), los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de explotación de los recursos existentes en sus tierras.

Por último, se estipula que ellos deberán participar en los beneficios que reporten tales actividades y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de la actividad. He aquí entonces dos puntos concretos que vienen exigidos por el ordenamiento internacional, la consulta previa (ser parte) y la participación en los beneficios (tomar parte). ¿Pero qué implica participar de los beneficios? ¿No es un derecho acaso de la comunidad toda, sin distinciones? Esta es una cuestión que debe ser desarrollada con prudencia por la normativa.

De igual manera, aunque con las dificultades del caso, muchas legislaciones estipulan mecanismos que hacen a la participación de los beneficios, como ser el 3% de regalías hidrocarburíferas que se deriva al IPPIS (Ley 7121), o bien sea fijando la condición de contratar a las personas de la zona de influencia del proyecto o los diferentes programas de promoción de proveedores de bienes y servicios locales. Asimismo, la carga tributaria global y el efecto multiplicador de la inversión en la economía local de una comunidad deberían ser entendidos como participación indirecta en los beneficios.

¿QUIÉN PUEDE HACER MINERÍA?
Querido lector, usted puede ser minero. En realidad, cualquier persona capaz de adquirir un inmueble puede adquirir una mina y puede hacer minería, sea una persona humana o jurídica. Y la ley no exige idoneidad técnica ni capacidad financiera.

Si bien el dominio de los recursos es de las provincias, la exploración y extracción se concede a los particulares. Ello por cuanto se procura que cualquier persona tenga la oportunidad en igualdad de condiciones de buscar y descubrir minerales (bajo ciertas condiciones, sobre todo ambientales).

Ahora bien, ¿qué sucede cuando una mina o un proyecto minero se ubica en una zona donde existen comunidades originarias genuinas? En términos generales vienen a coexistir dos derechos: los del minero y los de la comunidad. Pueden sobreponerse entonces dos propiedades en un mismo espacio: la propiedad superficiaria (aborigen, del Estado o cualquier persona) y la propiedad del mineral del subsuelo que el Código de Minería reconoce al descubridor.

Básicamente, al ser la propiedad minera un inmueble distinto de la propiedad aborigen y sumado al hecho que el Código de Minería no distingue entre el superficiario común y el aborigen, ambos deben ser tratados del mismo modo. Es decir, el superficiario aborigen no tiene mayores derechos que cualquier otro. Esta interpretación se asume reivindicando el principio de igualdad consagrado por el art. 16 de nuestra Constitución Nacional, ya que nuestra Nación no admite prerrogativas de sangre ni de nacimiento. Somos todos iguales ante la ley.

Es así como no existe antagonismo entre la propiedad minera y la propiedad aborigen, siendo que las labores mineras pueden ejecutarse sobre cualquier superficie, con las limitaciones que las leyes mineras (sobre todo la de los arts. 33 ss. y cc. del Código Minero), ambientales y aborígenes imponen.
Sin embargo, para que tenga éxito un proyecto minero no alcanza con el potencial geológico y la demanda de mineral en el mercado, sino que es necesario también la armonía social, la seguridad jurídica y estabilidad política, sabiendo la importancia de la actividad para el desarrollo de los pueblos.

Salta tiene una imagen muy positiva tanto en nuestro país como a nivel internacional, como uno de los lugares más atractivos para invertir y trabajar. Debemos conservar esa posición bien ganada. Ya podemos ver la presencia de la minería en nuestra economía y el futuro es más prometedor aún.

* Director del Instituto de Derecho Minero del Colegio de Abogados de Salta