El núcleo ideológico de la reforma constitucional de 1994 se centró en la máxima protección posible de los derechos en las relaciones verticales emergentes entre las personas y el Estado y las relaciones horizontales suscitadas entre las personas. La gran virtud que exhibió el Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación fue que adoptó, como fundamento primordial, la constitucionalización igualitaria del derecho privado y del derecho público. Lamentablemente, el proyecto remitido por el Poder Ejecutivo al Congreso y el dictamen elaborado por la Comisión Bicameral se alejan de este modelo en temas muy sensibles para el sistema de derechos.
Existe un derecho fundamental y un derecho humano a una reparación jurídica integral mediante la cual se procure reparar los daños producidos. El principio troncal que “prohíbe a los hombres perjudicar los derechos de un tercero” se vincula con el principio de igualdad y no discriminación proyectándose en una reparación lo suficientemente amplia cuando el sujeto productor del daño es el Estado, tal como lo viene desarrollando la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en forma constante mediante diversas medidas destinadas a suprimir, mitigar, moderar y compensar los daños ocasionados por los hechos violatorios de los derechos y a garantizar su no repetición.
Establecer que las disposiciones que regulan la responsabilidad civil no son aplicables al Estado y pueden ser reguladas por cada provinciaafecta la coherencia y la unidad del sistema jurídico y genera una situación de desigualdad injustificada.
Invocar al federalismo como argumento de esta diferencia, soslaya la existencia de la garantía constitucional y convencional de un piso mínimo e igualitario de los derechos, a partir del cual cada provincia y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires pueden progresivamente ampliar sus contenidos.
El proyecto de ley remitido al Congreso por el Poder Ejecutivo sobre responsabilidad estatal omite los alcances de la indemnización por la inactividad ilegítima del Estado y su reparación plena, elimina las acciones preventivas, evita las sanciones pecuniarias disuasivas, impide que los jueces le impongan al Estado la carga de la prueba de la culpa o del debido obrar diligente, descarta la responsabilidad del Estado por los daños producidos a los derechos de incidencia colectiva,inhibe la promoción de acciones colectivas reparatorias que persigan esencialmente la recomposición, exime al Estado de toda responsabilidad de los perjuicios ocasionados por los concesionarios o contratistas de los servicios públicos, limita la responsabilidad estatal por actividad lícita exclusivamente al daño emergente y prohíbe toda clase de indemnización por la actividad judicial legítima.
En dicho esquema, si el Estado y sus funcionarios por acción u omisión son cómplices de un concesionario corrupto de un servicio público que genera un daño mortal a los usuarios, en vez de responder por los daños ocasionados se les concede “el premio” de la impunidad judicial.
Si bien siempre la Constitución y los Instrumentos sobre Derechos Humanos tendrán la última palabra en la aplicación e interpretación del Código Civil y Comercial, será una oportunidad histórica perdida que temas tales como la responsabilidad del Estado, los derechos y las acciones colectivas y el derecho humano de acceso al agua sean el “precio” que debe pagar la sociedad para que se sancione una norma moderna, perdurable y valiosa en varios aspectos para las relaciones humanas cotidianas.
Cambios de esta envergadura necesitan un mayor debate y deliberación por parte de la sociedad en donde se aplicará. Quizás el aplazamiento de su tratamiento para el año que viene, permita unamayor reflexión sobre la necesidad de contar con una norma pluralista que se proyectará más allá del siglo en que vivimos.
