La Expropiación de YPF y el nuevo marco jurídico de la actividad petrolera

En el día de ayer, el Poder Ejecutivo Nacional anunció el envío al Congreso de la Nación de un proyecto de ley que: 1) declara de interés público nacional “el autoabastecimiento de hidrocarburos”; 2) crea el Consejo Federal de Hidrocarburos y 3) dispone la expropiación del 51% de las acciones de Yacimientos Petrolíferos Fiscales S.A. (“YPF”) pertenecientes a Repsol YPF S.A., (el “Proyecto”).

1. La “Soberanía Hidrocarburífera”

Con términos vagos, en su Título 1 el Proyecto establece que “el autoabastecimiento de hidrocarburos” es de interés público nacional y “objetivo prioritario de la República Argentina”, agregando que “la explotación, industrialización, transporte y comercialización de hidrocarburos” debe garantizar objetivos tan diversos como “el desarrollo económico con equidad social, la creación de empleo, el incremento de la competitividad de los diversos sectores económicos, y el crecimiento equitativo y sustentable de las distintas provincias y regiones.”

Fija los principios rectores de la actividad que no son más que un enunciado básico de deseos de cualquier empresa petrolera que pretende ser rentable (e.g. “la conversión de los recursos hidrocarburíferos en reservas comprobadas y su explotación” o “la incorporación de nuevas tecnologías y modalidades de gestión que contribuyan al mejoramiento de las actividades de exploración y explotación”), a lo que agrega “la protección de los intereses de los consumidores” y “la obtención de saldos exportables para el mejoramiento de la balanza de pagos garantizando la explotación racional de los recursos y la sustentabilidad de la explotación para el aprovechamiento de las generaciones futuras”.

2. Consejo Federal de Hidrocarburos

En el título 2 crea un Consejo Federal que estará integrado por los Ministerios de Economía, Planificación, Trabajo e Industria, y las provincias y la Ciudad de Buenos Aires, cuyo fin será el de “garantizar el cumplimiento” de los objetivos del Proyecto y fijar la política hidrocarburífera argentina, “que el Ejecutivo nacional somete a su consideración”.

Sería un “super órgano” integrado por Nación y Provincias con amplias facultades en la materia. No está claro su funcionamiento ni régimen de toma de decisiones, pero es posible vislumbrar lo complejo que resultará armonizar los diversos intereses de sus miembros. Tampoco se prevé su relación con la Organización Federal de Estados Productores de Hidrocarburos (OFEPI), quiénes es de suponer que pretenderán mayor voz y voto que aquellas provincias sin recursos hidrocarburíferos.

3. La “Recuperación del control de YPF”

Con la excusa de cumplir con las políticas del Proyecto, en su título 3 declara de utilidad pública y sujeto a expropiación el 51% del “patrimonio de YPF S.A. representado por igual porcentaje de las acciones clase D de dicha empresa pertenecientes a Repsol YPF S.A., sus controlantes o controladas.”

El objeto de la declaración es confuso. Sugiere que sería YPF el sujeto a expropiación, cuando en rigor son los derechos políticos y económicos emergentes del 51% de sus acciones. El propósito de la oscuridad es paradójicamente claro: se busca tomar posesión de YPF y no del 51% de sus acciones.

4. Consecuencias

No se comprende porqué se expropia solamente a YPF. Tampoco la razón por la que se excluye el 49% de su capital.

Nada se dice acerca del Artículo 7° del estatuto de YPF, que obliga a realizar una oferta por la totalidad de las acciones representativas del capital a quién adquiera más “15% del capital social o 20% de las acciones clase D”.

No se hace referencia al plazo de expropiación, por lo que habrá que estar a los dos años del artículo 33 de la Ley de Expropiación N° 21.499 para iniciar el juicio correspondiente.

El Proyecto enuncia que las acciones sujetas a expropiación serán distribuidas el 51% para el Estado Nacional y el 49% restante entre las provincias miembros de la OFEPI. El criterio de distribución entre éstas es opaco y ya es posible entrever diferencias: “niveles de producción de hidrocarburos y de reservas comprobadas de cada uno de ellas.”

No está claro si la distribución de las acciones ocurrirá antes o después del juicio de expropiación que manda la ley de Expropiaciones. Diferencia no menor que podría significar una confiscación, más que una expropiación.

Hasta tanto se perfeccione la cesión a las provincias, será el Poder Ejecutivo Nacional el que ejerza los derechos políticos sobre las acciones sujetas a expropiación. A tal fin, el Poder Ejecutivo habría dictado un original decreto (no fue publicado aún) disponiendo la intervención de YPF y designando interventor al Ministro de Planificación “con el fin de asegurar la continuidad de la empresa”.

La intervención que se habría dispuesto no es la de la ley de sociedades sino una siu generis creada al solo efecto de tomar la posesión inmediata de YPF, aún cuando la expropiación no se haya perfeccionado. El interventor contaría con las mismas facultades que el directorio confiere a su presidente y al directorio.

Una vez efectuada la cesión de las acciones, el Proyecto establece que sus derechos deberán ser ejercitados, por la Nación y las Provincias, de “forma unificada” por un plazo de 50 años, para lo que se prevé la suscripción de un pacto de sindicación de acciones. Se desconocen sus términos pero se pueden anticipar problemas en lo que a la toma de decisiones se refiere.

Se estipula que la Comisión Nacional de Valores deberá convocar a una asamblea de accionistas el día de la eventual promulgación del Proyecto, a efectos de tratar la remoción del actual directorio y la designación del nuevo. El Estado Nacional y las Provincias tendrían derecho conforme a su nueva participación accionaria a integrar el directorio. Nada se dispone respecto de los titulares del 49% del capital accionario restante, que tendrían los mismos derechos que los expropiantes.

Emulando los ejemplos de Petrobras (y de varias compañías chinas), se establece que YPF continuará operando como una sociedad anónima abierta. No le serían aplicables las obligaciones de las sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria reguladas en los artículos 308 y siguientes de la Ley de Sociedades, aún cuando el Estado tendría el 51% del capital accionario, ya que el Proyecto dispone que no le serán “aplicables la legislación o normativa administrativa alguna que reglamente la administración, gestión o control de las empresas o entidades que el Estado Nacional” tenga participación. Se libera así a YPF del control de la ley de administración financiera, del control de la SIGEN y de la Auditoría General de la Nación. También a sus futuros directores de la responsabilidad, aun criminal, que les cabría como funcionarios públicos.

El gerenciamiento de YPF sería realizado conforme a “una gestión profesionalizada” con dos fines: i) contribuir a los objetivos varios y difusos del título 1 del proyecto y ii) preservar los intereses de los accionistas, en ese orden.

El Proyecto ordena a YPF a acudir a “fuentes de financiamiento internas y externas y a la concertación de asociaciones estratégicas, uniones transitorias de empresas, y todo tipo de acuerdos con otras empresas públicas, privadas o mixtas, nacionales o extranjeras.” Lamentablemente para YPF, la falta de seguridad jurídica tiene su costo en el mercado de financiamiento y de cualquier futura alianza.

La expropiación se rige por la Ley de Expropiación. En particular, el artículo 10° que ordena que “la indemnización sólo comprenderá el valor objetivo del bien y los daños que sean una consecuencia directa de la expropiación… No se pagará lucro cesante.”

Quien fijará el valor (no se sabe el criterio, ya que por la ley, puede ser desde valor de mercado hasta otro que tome en consideración otros aspectos) es el Tribunal de Tasación.

Conforme al Proyecto, en el futuro, las acciones expropiadas no podrían ser transferidas sin la autorización de las dos terceras partes del Congreso de la Nación. Esta disposición es inválida: una ley no puede condicionar así a una eventual ley posterior.

5. Conclusión

El Proyecto plantea serios interrogantes a futuro. Es el último eslabón de una cadena que tuvo su origen en la apropiación de los fondos de jubilaciones por la ANSES, siguió con restricciones a la compra de divisas, a las importaciones, y continuó con la reforma a la Carta Orgánica del Banco Central.

Las inequidades del Proyecto darán lugar a reclamos y acciones que pagaremos los argentinos. Es de esperar que haya sensatez en el Congreso y no los aplausos de siempre ilusoriamente exentos de consecuencias.