LAS DEMANDAS ANTE EL CIADI

Accionistas de empresas prestatarias de servicios públicos privatizadas en los años ’90 -entre otros, inversionistas extranjeros- han presentado fuera del país reclamos por presuntos perjuicios a sus intereses, supuestamente originados por decisiones del Estado argentino.

La situación preocupa en nuestra provincia por cuanto entre las presentaciones se encuentran las realizadas por quienes tuvieron participación en Edemsa y la tienen en OSM. Esto explica que se hayan incorporado al vocabulario cotidiano de algunos funcionarios y periodistas dos siglas que, hasta no hace mucho, eran patrimonio exclusivo de juristas y economistas dedicados a relaciones internacionales: TBI (“Tratados Bilaterales de Promoción y Protección de las Inversiones Extranjeras”) y Ciadi (“Centro Internacional sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados”).

Para entender en toda su dimensión el problema, es importante conocer que forma parte de un proceso iniciado en nuestro país a mediados de los años ’70 con la imposición de políticas que generaron pobreza y exclusión social, profundizadas en la década del ’90. Efectivamente, con el derecho internacional “globalizado” que lograron imponer los países centrales, se consolidó también un sistema de intercambio desigual que encuentra claros antecedentes en la última dictadura militar: la fuerte resistencia generada en su momento por las doctrinas de la Corte argentina dirigidas a controlar las conductas de las empresas multinacionales (casos “Swift-Deltec” y “Parke Davis”), determinaron su inmediato desmantelamiento en 1976, convalidándose así la doctrina transnacional de los precios de transferencia.

El hilo conductor entre aquellas experiencias y la firma de los TBI, la aceptación del Ciadi y otros tribunales externos en los años ’90, está en el fuerte sometimiento a una de las expresiones más acabadas -en el plano del derecho público internacional- de las hegemonías imperialistas en la actual fase capitalista. En efecto, los TBI constituyen un acuerdo entre Estados por el que los inversionistas de cualesquiera de los países signatarios pueden recurrir a tribunales internacionales -muchos de ellos de dudosa imparcialidad- para la resolución de diferendos o controversias con el Estado receptor de los capitales; ni más ni menos que la equiparación jurídica de un inversionista privado y un Estado soberano.

Más allá de algún matiz, el contenido de estos acuerdos es similar entre sí y es tal que una supuesta igualdad de derechos entre inversionistas extranjeros y nacionales se puede convertir en notorios privilegios en favor de los primeros, no sólo respecto de sus pares locales sino respecto del Estado receptor y, por lo tanto, de un conjunto social en pleno. Es lo que ocurrió en el caso argentino, porque distintos factores amplificaron hasta extremos desconocidos las características propias de estos instrumentos.

Es necesario hacer un poco de historia acerca de la administración Menem y su relación con los derechos de los inversionistas extranjeros: con la sanción de las leyes Nº 26.696 y 26.697 de Reforma del Estado y Emergencia Económica respectivamente, y el decreto Nº 1853/93, quedaron derogadas algunas disposiciones de la Ley de Inversiones Extranjeras Nº 21.382 y se consumó la desregulación plena de las inversiones de capital extranjero en el país, las que -a partir de entonces- no debían cumplir siquiera con el requisito previo de autorización y/o registro, en línea con “pautas” fuertemente determinadas por las presiones del Banco Mundial en la materia (“Guidelines on the treatment of foreign direct investment”, 7 ICSID Foreign Direct Investment, LJ 295-306, Washington, 1992). En la práctica, esto derivó en manifiestas asimetrías. Para tener una idea basta señalar, por ejemplo, el contraste con Estados Unidos: allí la Trade Act of 2002 dispone la supremacía de la ley interna en todo lo relativo a inversiones extranjeras y, a la vez, garantiza que los inversionistas extranjeros no gocen de mayores derechos que los que corresponden a inversionistas nacionales. En Francia, país de origen de nuestros demandantes, todo inversionista extranjero (no comunitario) debe cumplir con una serie de exigencias en cuanto a su registro y autorización por parte de las autoridades nacionales; además, el acuerdo celebrado con Francia tiene una particularidad, pues incorporó un privilegio más para los inversionistas privados: la posibilidad de recurrir a tribunales arbitrales internacionales sin haber agotado las instancias judiciales locales. Es oportuno recordar (Arsen, P.B.R., 2003) que los TBI fueron formulados y “propuestos“ por los países miembros de la OECD -países centrales- con el objetivo de crear un marco legal especial para la “protección” de sus inversiones en otros países.

En cuanto a la imparcialidad del Ciadi, se trata de una institución creada en 1965 en el ámbito del Banco Mundial con el propósito de resolver sin “politizar” las diferencias que pudieran surgir entre actores privados y Estados, a través de la conciliación o el arbitraje del propio organismo. Para ponderar su ecuanimidad es suficiente con analizar brevemente la demanda presentada por Aguas Argentinas, en la que la Corporación Financiera Internacional (perteneciente al Banco Mundial) es, a la vez, uno de los principales acreedores externos de esa empresa y tenedor del 5% de sus acciones. Es decir -aunque parezca mentira- que las figuras de acreedor, accionista y árbitro se concentran en la misma entidad. No es necesario señalar quiénes ejercen su control real.

Lo expresado hasta aquí permite afirmar que, para países como la Argentina, la vigencia de los TBI y la actuación del Ciadi equivale a la sustitución de las tradicionales invasiones imperialistas en defensa de los intereses de sus capitalistas, por un instrumento -en principio menos cruento- que ofrece resultados equiparables. Por si esto fuera poco, dado que los laudos arbitrales del Ciadi son de obligatorio acatamiento, tienen fuerza de ejecución inmediata, valor de cosa juzgada y son inapelables ante los tribunales locales de las partes. Así, estamos frente a una cesión o prórroga de la jurisdicción nacional que, como las que habilitaron la intervención de tribunales extranjeros en materia de deuda externa, implican en nuestro país una flagrante malversación constitucional. Citar y analizar distintos artículos de la Constitución excede las posibilidades de este espacio, pero es suficiente con destacar que se ha renunciado a la jurisdicción nacional, que reviste el carácter de atributo irrenunciable de la soberanía.

En el marco de este estatuto legal de un renovado colonialismo, la Argentina concertó 58 TBI cediendo la jurisdicción nacional a favor de los tribunales arbitrales del Ciadi, convirtiéndose en pionera y líder en esta práctica. En contraste, Brasil -el país latinoamericano de mayor radicación de inversiones directas del exterior en los ’90- firmó 14, de los cuales sólo llevó 6 al Parlamento aunque el ex presidente Henrique Cardozo los retiró por considerarlos perjudiciales para su país, con lo cual ninguno entró en vigencia. Esto demuestra que la existencia previa de TBI no fue en absoluto determinante de decisiones de exportación de capital hacia “los países en desarrollo”, como se aseguraba en esos años. Así también, salvando las diferencias, hubo operaciones de crédito público que incluyeron cláusulas de prórroga de jurisdicción a favor de los tribunales de Nueva York o de otras sedes asiento de los acreedores externos, como ocurrió con el Bono Aconcagua emitido por nuestra Provincia durante la administración de Arturo Lafalla.

Sin embargo, así como la ortodoxia económica sostenía entonces que si no había TBI no habría inversiones, conocidos autores del Derecho -algunos casualmente vinculados a las demandantes- hacen hoy malabarismos dialécticos para afirmar que es inevitable, conveniente y correcto aceptar los procesos abiertos ante el Ciadi. En este contexto, adquiere valor la firme determinación del gobierno nacional de exigir la renuncia a estos reclamos como condición previa y necesaria para la renegociación de contratos con las privatizadas. Determinación que, sin perjuicio de sus responsabilidades y en el marco de sus competencias, debe ser fortalecida y complementada por el Gobierno de Mendoza.