Augusto Juan Menéndez

El Gobierno nacional propicia la explotación metalífera a cielo abierto en gran escala -altamente nociva para el medio ambiente- a través de la creación de empresas mineras provinciales estatales, las que son notoriamente inconstitucionales, con ajuste a la estricta e integral sistemática del Código de Minería argentino.

Mendoza, a fin de obstar a esa lesiva explotación, sancionó la ley 7.722, que ha sido tildada de inconstitucional. El cuestionamiento fundamental que se le formula es que sería violatoria del derecho de igualdad, garantizado por los arts. 16 de la Constitución Nacional y 7 de la Constitución de Mendoza.

El art.1º de la referida ley 7.722 expresa: "A los efectos de garantizar debidamente los recursos naturales, con especial énfasis en la tutela del recurso hídrico, se prohíbe en el territorio de la Provincia de Mendoza el uso de sustancias químicas como cianuro, mercurio, ácido sulfúrico y otras sustancias tóxicas similares en los procesos mineros de cateo, prospección, exploración, explotación y/o industrialización de minerales metalíferos obtenidos a través de cualquier método extractivo".

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha resuelto desde antiguo, reiterada e invariablemente, que la facultad de los jueces para controlar la constitucionalidad de las normas supone una hermenéutica tendiente a valorar la integridad de los preceptos en juego, capaz de ajustar criterios que armonicen con todas las normas del ordenamiento jurídico, y que mejor concuerden con los principios y garantías de la Constitución Nacional (CSJN, "Fallos" 255-192 y 360; 258-17 y 75; 261-89; 262-41, 470 y 477; 263-63, 309 y 460; 267-478; 310-500, 1.797 y 2.694; 311-2.223 y 312, entre muchos otros).

Igualdad ante la ley -también ha dicho la CSJN- "quiere decir: ley igual, para los iguales, en iguales circunstancias" (CSJN, "Fallos" 200-428; 294-83; 1.459-217; 16-118; 155-967; 286-97; 321-2.181 y 2.353; 149-217, entre muchos otros).

No puede sostenerse fundadamente -dentro de una correcta hermenéutica de la integridad de los preceptos en juego de nuestro ordenamiento jurídico- que la explotación metalífera intensiva a cielo abierto, con las sustancias químicas mencionadas por el artículo 1º de la ley 7.722, es igual y se halla en iguales circunstancias que la fabricación de termómetros con mercurio o baterías para automotor con ácido sulfúrico, y que estas actividades afectan gravemente los recursos hídricos y el medio ambiente (agua, aire, suelo, fauna, flora, paisaje, etc) (ver: "Consecuencias de la minería sobre el medio ambiente. Tendencias en la Legislación Medio Ambiental Minera y los Pasivos Ambientales" http://biblioteca.unmsm.edu.pe/redlieds/Recursos/pasivosamb_pub.htm; "El impacto ambiental de la minería", http://www.uclm.es/users/higueras/mam/MAMT1.htm).

La interpretación constitucional de la ley 7.772 debe formularse, por ende, sobre la base de una correcta hermenéutica, tendiente a valorar la integridad de los preceptos en juego, capaz de ajustar criterios que armonicen con todas las normas del ordenamiento jurídico, y que mejor concuerden con los principios y garantías de la CN. En este sentido es imprescindible analizar el régimen legal que rige la protección del medio ambiente en la Argentina.

La reforma de la CN de 1994 incorporó una norma -la "cláusula ambiental"- que confiere jerarquía constitucional a la protección del medio ambiente, considerado como uno de los "derechos de tercera categoría" o "derechos difusos", porque su razón de ser (ratio legis) es la protección integral de la comunidad. Esta garantía, contenida en el art. 41 de la CN, prescribe:

"Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley".

"Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales".

"Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales".

"Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de los residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los radiactivos".

Resulta imprescindible el análisis de sus párrafos 2º y 3; especialmente del este último. El 2º párrafo crea el denominado "derecho-deber" de los Estados nacional y provinciales -y también de los ciudadanos- a la preservación del medio ambiente. El más trascendente, como dijimos, es el 3º párrafo del referido art. 41, en cuanto asigna a la Nación la competencia para dictar los presupuestos mínimos de protección ambiental; y a las provincias las necesarias para complementarlas.

El Código de Minería, por su parte, prevé en su art. 233 que la explotación minera deberá ajustarse a la reglamentación del art. 41 de la CN, que se estableció por ley 25.675. Ésta, entre otros objetivos trascendentes, en sus arts. 1º y 2º, prevé como de orden público la obligación de preservar y conservar la calidad de los recursos ambientales, tanto naturales como culturales, en la realización de las diferentes actividades antrópicas. El citado código, en sus arts. 246 a 268 también determina su régimen específico de preservación ambiental.

Además, la CN en su art. 75 inc. 22 confiere rango constitucional a diversos tratados internacionales, por varios de los cuales el país se ha comprometido a la protección del medio ambiente. Por último, el art. 124 in fine, del a CN estipula que "corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio". Esta norma no puede ser conculcada por el Congreso de la Nación, ya que prevé un sistema comprensivo para preservar el derecho constitucional de los habitantes a un medio ambiente saludable.

La ley 25.688, de gestión ambiental de aguas, determina los presupuestos mínimos ambientales para la preservación y uso racional de aquella. En su art. 5º, incs. d) y f), prohíbe el vertido de sustancias en aguas superficiales, siempre que tal acción afecte su estado o calidad; como también la introducción de sustancias tóxicas en aguas subterráneas.

La legislación ambiental transcripta anteriormente está precedida de convenciones internacionales -a las que nuestro país ha adherido- conocidas como "Cumbres de la Tierra", entre las cuales se hallan las de Estocolmo (Suecia) del 5 al 16 de junio de 1972; Río de Janeiro (Brasil) del 2 de junio al 13 de junio de 1992 y en Johannesburgo (Sudáfrica) del 23 de agosto al 5 de setiembre de 2002. En junio de 2012 se celebró en Río de Janeiro la Conferencia de desarrollo sostenible Río + 20.

La normativa de protección del medio ambiente (agua, aire, suelo, fauna, flora, paisajes, etc.) es profusa y su enunciación exhaustiva resultaría excesiva superando largamente el propósito de esta nota, cuya mira central es el análisis de constitucionalidad de la ley nº 7.722.

El art. 41 de la CN -reiteramos- delega expresamente a las provincias la competencia para dictar normas complementarias a la legislación nacional de medio ambiente. Y, en rigor, este es el caso de la ley 7.722, que Mendoza sancionó para preservar el medio ambiente -y más concretamente el agua-, dentro de su competencia territorial, en ejercicio de facultades constitucionalmente delegadas que le son propias.

Por esta razón, no padece de vicio constitucional alguno -y, menos aún, conculca el principio de igualdad, como se pretende- ya que se ajusta estrictamente a la jurisprudencia de la CSJN, transcripta al inicio de esta nota y, consecuentemente, armoniza con todas las normas del ordenamiento jurídico en vigor, que mejor concuerdan con los principios y garantías de la Constitución Nacional.