El fallo generó un debate necesario, aunque supuso muchas malinterpretaciones por parte de la prensa e incluso de especialistas jurídicos, lamenta Ignacio Celorrio, socio a cargo del área minera de Alfaro Abogados. La prensa señaló que la mina Veladero y Pascua-Lama de Barrick se encontraban entre los 44 emprendimientos que podrían resulta afectados por el dictamen y declararon que el fallo declaró constitucional la ley de proteccion de glaciares.

Según el abogado, el fallo no implicó un planteo concreto sobre la constitucionalidad de la ley respecto a la aplicación a un proyecto en particular. Sin embargo, el texto del tribunal y más aún, la ley misma, sí perjudican el ambiente de inversión porque implantan la incertidumbre jurídica entre los inversionistas. 

BNamericas: ¿Qué significa este fallo de la corte en términos legales?

Celorrio: Me parece que mucho de lo que se escribió y opinó sobre el fallo no se correlaciona con lo que el fallo dice realmente. Te digo honestamente, por todo lo que he leído sobre el fallo en los diarios, aun en prensa especializada, me parece que todo el mundo opinó sin haber leído el fallo, incluso abogados.

La ley de glaciares ya estaba vigente antes del fallo y sigue vigente después de este. Debemos recordar que una vez promulgada, la ley entra en vigencia desde el momento en que el ordenamiento jurídico lo dispone, no cuando un fallo trata sobre esta. En el caso de la ley de glaciares, su vigencia comenzó en octubre del 2010. El fallo no cambió este hecho en nada. 

Sin perjuicio de que en algún momento hubo una medida cautelar que suspendió la vigencia de algunos artículos de la ley, la misma [medida] fue revocada por la Corte Suprema en el 2012. En definitiva, la ley se encuentra vigente desde hace casi siete años en su totalidad. 

Lo que sigue es el reclamo de fondo que habían hecho tanto Barrick como la provincia de San Juan, ya que ellos decían que la ley imponía incertidumbres sobre sus actividades y pedían a la corte una declaratoria de certeza. Decían: "Esto genera una incertidumbre sobre mi proyecto y me gustaría que lo clarificasen".

Lo que la corte decidió, en forma unánime, es que ni Barrick ni la provincia de San Juan habían evidenciado una afectación a un derecho que habilitara la actividad jurisdiccional de la corte. Básicamente, la corte dijo "no creemos que Barrick tenga un caso concreto al cual yo tenga que abocarme". Este es el fondo del caso, la solución concreta al tema acercado al ámbito judicial. 

Ahora bien, la confusión que deviene del caso es que tres de los cinco miembros de la corte hacen una larga exposición de cómo ellos entienden que debería funcionar la cuestión reglamentaria relacionada con la ley de glaciares. Es estos considerandos, tres de los cinco miembros exponen sobre su entendimiento del federalismo de concertación —interacciones a nivel de provincia-nación para determinar cómo podría ser la aplicabilidad efectiva de la ley— en el hipotético caso de un proyecto que pudiera estar alcanzado por la ley. Pero, aun cuando pueda entenderse la constitucionalidad de la misma como una tendencia a considerar, ni siquiera esos tres miembros de la corte están decidiendo sobre la efectiva aplicación de la ley a un proyecto minero específico.

BNamericas: ¿Supone este fallo un impacto o cambio en la situación actual del marco regulatorio?

Celorrio: No. Por eso digo que cuando se señala que va a afectar a este u otro proyecto, no sé de dónde sacan eso porque nunca hubo un planteo concreto sobre la constitucionalidad de la ley respecto a la aplicación a un proyecto en particular que haya sido sometido al análisis de la corte. 

Para ser claros, no estoy diciendo que la ley no genera incertidumbre o inseguridad. Cualquiera que lea los debates parlamentarios o conozca la elaboración de la ley sabe que la misma tenía un propósito claramente direccionado a perjudicar a la industria minera aun más allá del objeto normativamente declarado de protección ambiental. 

La ley de glaciares es una ley que adolece de precisiones científicas, ha sido redactada de manera —como mínimo— imprudente y, por ende, termina siendo perjudicial tanto para el normal desarrollo de la inversión minera como para la protección ambiental que el país tiene como política. Es un claro ejemplo de cuando el debate ideológico se apodera de cuestiones de índole científico-técnicas. Pero ello era una situación que se materializó en el momento de entrada en vigencia de la ley; el fallo no cambió la situación jurídica. 

BNamericas: ¿A qué se refieren los jueces cuando hablan de un federalismo de concertación?

Celorrio: Básicamente dicen que tanto la autoridad nacional como las autoridades ambientales provinciales tienen que consensuar cómo serían esas reglas. Es una forma elegante de decir "pónganse de acuerdo" y entiendo que la nación debería participar de esto. Insisto, fue una opinión de la corte que no refiere a la solución específica del caso planteado.  

BNamericas: Entonces, ¿no hay proyectos que resultarán afectados?

Celorrio: Si hay proyectos afectados o no, su situación no cambia por este fallo. No puedo presumir de conocer todos los proyectos en Argentina, pero creo que quien está trabajando en un proyecto considera el alcance de la ley al momento de su vigencia. Si surge la ley, o sus reglamentaciones posteriores, como un impedimento para el desarrollo de un proyecto y la empresa a cargo presenta un caso contra la ley (o sus reglamentaciones), ahí sí habrá un precedente sobre el tema. Pero, que yo esté al tanto, esa situación aún no se ha dado. 

BNamericas: ¿Faltan todavía algunas precisiones por el lado de la ley para saber realmente cómo van a ser afectados los proyectos?

Celorrio: Exacto. Yo creo que todavía falta bastante precisión sobre cómo la ley funciona, y más importante aún, cómo se detallará el objeto de protección de la ley (fundamentalmente en su carácter de regulador hídrico) y qué tipos de medidas de protección son necesarias. Creo que una de las cosas que el fallo ha hecho de manera válida es levantar el perfil de algo que tendría que haberse visto con un poco más de anticipación.  

Como la ley, en mi opinión, presenta muchas imprecisiones y arrastra una fuerte carga ideológica, es muy difícil lograr una reglamentación objetiva, razonable y proporcional a los diversos derechos sobre los que la misma impacta. Hace muy difícil la correcta acción estatal. Muestra de ello es el proceso contra exfuncionarios de la Secretaría de Ambiente de la nación por incumplimiento de deberes relacionados con la aplicación de la ley de glaciares y sus modelos regulatorios. 

BNamericas: ¿Pero cree que igual este fallo y lo que se dijo en la prensa afecta el ambiente de inversión?

Celorrio: Son dos cosas distintas. Creo que la información que no esté correlacionada ni precisada con la realidad de los hechos afecta obviamente de una manera negativa porque es algo que realmente así no es. Esta es la primera apreciación. Y en este caso, me parece que mucho de lo que salió sobre el fallo y cierta histeria alrededor del fallo afectó de una manera inconducente porque no es lo que el fallo dice. 

Ahora bien, como indicara anteriormente, estoy de acuerdo en que si yo soy un inversor y tengo una norma de protección ambiental que no es clara ni precisa en la forma en que puede afectar un proyecto que me interesa y se puede argumentar válidamente que el proyecto está en zonas cercanas a glaciares, sí tiene un efecto perjudicial en el nivel de riesgo que considero para dicha inversión. En Argentina, ello es tan válido ahora como en 2012. 

El titular de un proyecto en dicha situación posee aún varios instrumentos legales que el fallo no invalida en forma alguna, pero la inversión precisa de protección, no de incertidumbre legal. Ante la duda, el inversor siempre se inclinará hacia el menor riesgo. Si la ley fuera clara en sus alcances, objetiva, técnica, razonable y proporcional y sus autoridades regulatorias dieran certeza institucional, ninguna protección ambiental generaría incertidumbre a la inversión en general, sino simplemente algunos proyectos no serían capaces de lograr su permiso ambiental.