MARIANO BORINSKY Y LUCÍA DEL PILAR RAPOSEIRAS

En este trabajo se explicarán las modificaciones que el Anteproyecto de Reforma del Código Penal, que se presentará ante el Presidente de la Nación el próximo 21 de agosto, introduce al actual Código Penal.

Nuestro Código Penal data del año 1921 y carece de las herramientas modernas adecuadas para combatir eficazmente a la corrupción. Las propuestas son ideas que, plasmadas en el Anteproyecto de Reforma, pretenden contribuir a lograr el fin propuesto en el Preámbulo de la Constitución Nacional de afianzar la justicia de la Nación y evitar la impunidad de los responsables.

ARREPENTIDO (Ley nro. 27.304 – B.O.: 2/11/16 y
Anteproyecto de C.P.):

– Tanto en el instituto del arrepentido, introducido mediante la ley 27.304 (B.O. 2/11/16), y en el Anteproyecto de Reforma del Código Penal se prevé una reducción de las escalas penales conforme la tentativa (la mitad del mínimo y un tercio del máximo) cuando durante la sustanciación del proceso del que sea parte, el imputado brinde información o datos precisos, comprobables y verosímiles.

– Los delitos respecto de los que procede el instituto del arrepentido, según la ley 27.304 y el Anteproyecto de Reforma del Código Penal son los siguientes: narcotráfico, delitos aduaneros, terrorismo, corrupción de menores y explotación y facilitación de la prostitución, privación ilegal de la libertad, trata de personas, asociación ilícita, corrupción y delitos contra el orden económico y financiero.

– En el Anteproyecto de CP se agrega un supuesto más al Código Penal en el que procede el instituto del arrepentido. Esto es, para delitos cuya pena máxima sea igual o superior a los QUINCE (15) años de prisión, si el tribunal considerase que por la complejidad de los hechos o de la investigación resultase necesario aplicar las previsiones de este apartado (art. 40.5. inc. 10).

– Además, en la ley del arrepentido, si el delito está penado con prisión o reclusión perpetua, se prevé que la pena sólo podrá reducirse hasta 15 años de prisión. En el Anteproyecto, se establece que en el supuesto de pena de prisión perpetua (se eliminó la pena de reclusión), la pena a imponerse será de 15 a 20 años de prisión.

– En el instituto del arrepentido, introducido mediante la ley 27.304 y en el Anteproyecto de Reforma del Código Penal la reducción de la pena no procederá respecto de las penas de inhabilitación o multa.

– Tanto para que proceda el instituto del arrepentido según la ley actual o según lo propuesto en el Anteproyecto del Código Penal es necesario que los datos o información aportada hubiesen contribuido a evitar o impedir el comienzo, la permanencia o consumación de un delito; hubiesen esclarecido el hecho objeto de investigación u otros conexos; hubiesen revelado la identidad o el paradero de autores, coautores, instigadores o partícipes de estos hechos investigados o de otros conexos; hubiesen proporcionado datos suficientes que permitiesen un significativo avance de la investigación o determinar el paradero de víctimas privadas de su libertad, averiguar el destino de los instrumentos, bienes, efectos, productos o ganancias del delito; o hubiesen indicado las fuentes de financiamiento de organizaciones criminales involucradas en la comisión de los delitos enumerados.

– En ambos esquemas –Código Penal actual y Anteproyecto de Reforma del Código Penal-, se prevé como delito (art. 276 bis y 276, respectivamente) la conducta de quien habiéndose acogido al régimen del arrepentido, hubiere proporcionado información falsa o datos inexactos, sancionada con pena de 4 a 10 años de prisión y la pérdida del beneficio concedido.

– Asimismo, en la ley 27.304 (que mantiene su vigencia en el marco del Anteproyecto de CP) se establecen las siguientes cuestiones:

Oportunidad. El acuerdo con el imputado arrepentido deberá realizarse antes del auto de elevación a juicio, cierre de la investigación preparatoria o acto procesal equivalente. La información que se aporte deberá referirse únicamente a los hechos ilícitos de los que haya sido partícipe y a sujetos cuya responsabilidad penal sea igual o mayor a la del imputado arrepentido.

No podrán celebrar acuerdos de colaboración los funcionarios que hayan ejercido o estén ejerciendo cargos susceptibles del proceso de juicio político de acuerdo a lo establecido por la CN.

Los acuerdos previstos en esta ley y sus beneficios no serán aplicables en procesos en los que se investiguen delitos de lesa humanidad.

Cuando la reducción de la escala penal por aplicación del instituto del arrepentido aparezca como probable, podrá ser considerada a los fines de la excarcelación o de la exención de prisión.

Criterios para aplicar los beneficios. Para otorgar los beneficios del instituto del arrepentido deberá considerarse:

a) El tipo y el alcance de la información brindada;

b) La utilidad de la información aportada para alcanzar las finalidades previstas;

c) El momento procesal en el que el imputado brinda la colaboración;

d) La gravedad de los delitos que el imputado ha contribuido a esclarecer o impedir;

e) La gravedad de los hechos que se le atribuyen y la responsabilidad que le corresponde por ellos. Se beneficiará especialmente a quien se arrepintiere en primer término.

Acuerdo de colaboración. Requisitos formales. El acuerdo de colaboración se celebrará por escrito, y deberá consignar con claridad y precisión lo siguiente:

a) La determinación de los hechos atribuidos, el grado de participación que se le atribuyere al imputado arrepentido y las pruebas en las que se funde la imputación;

b) El tipo de información a proporcionar por el imputado arrepentido: nombre de otros coautores o partícipes; precisiones de tiempo, modo y lugar de los hechos por los cuales se brindare colaboración; teléfonos u otros datos de comunicación con coautores o partícipes; cuentas bancarias u otra información financiera e identificación de sociedades u otras entidades utilizadas para colocar, disimular o transferir los fondos ilícitos utilizados o el producto o provecho del delito; toda otra documentación o cualquier otro dato que se reputare valioso para el avance de la investigación o el esclarecimiento de los hechos por los que se brindare la colaboración;

c) El beneficio que se otorgará por la colaboración prestada por el imputado arrepentido.

Procedimiento del acuerdo de colaboración. El acuerdo de colaboración se celebrará entre el fiscal y el arrepentido. En todos los casos, el imputado arrepentido contará con la asistencia de su defensor. Al celebrarse el acuerdo entre el fiscal y el imputado arrepentido, el mismo se presentará para su homologación ante el juez de la causa.

Homologación del acuerdo de colaboración. El juez que intervenga en la homologación aprobará o rechazará el acuerdo presentado en una audiencia convocada al efecto con la presencia del imputado arrepentido, su defensor y el fiscal de la causa. El juez escuchará a las partes y se asegurará que el imputado arrepentido tenga debido conocimiento de los alcances y las consecuencias del acuerdo suscripto.

El juez aprobará el acuerdo si el imputado arrepentido hubiera actuado voluntariamente y se hubieran cumplido los demás requisitos previstos en la ley.

El rechazo judicial del acuerdo será apelable por ambas partes. Si la homologación fuera rechazada finalmente, las actuaciones deberán quedar reservadas y las manifestaciones efectuadas por el imputado arrepentido no podrán valorarse en su contra ni en perjuicio de terceros. Incorporación del acuerdo al proceso. En caso de aceptarse, el acuerdo será incorporado al proceso, y la ejecución del beneficio se diferirá al momento del dictado de la sentencia de condena por el tribunal de juicio.

Corroboración. Dentro de un plazo no superior a un (1) año, el juez o el fiscal deberán corroborar el cumplimiento de las obligaciones que el imputado arrepentido hubiera contraído en el marco del acuerdo, especialmente la verosimilitud y utilidad, total o parcial, de la información que hubiera proporcionado. Durante ese lapso se suspenderán los plazos de la prescripción de la acción penal.

Protección de los imputados arrepentidos. Los imputados arrepentidos serán protegidos por el Programa Nacional de Protección a Testigos e Imputados creado por la ley 25.764.

 El órgano judicial no podrá dictar sentencia condenatoria fundada únicamente en las manifestaciones efectuadas por el imputado arrepentido. Para la asignación de responsabilidad penal sobre la base de estos elementos, el órgano judicial deberá indicar de manera precisa y fundada la correlación existente entre esas manifestaciones y las restantes pruebas en que se sustenta la condena. La materialidad de un hecho delictivo no podrá probarse únicamente sobre la base de esas manifestaciones.

CORRUPCIÓN

Jurisdicción: se amplía la jurisdicción de la justicia argentina para investigar los delitos de corrupción, en tanto se introduce el principio de nacionalidad activa y pasiva, de conformidad con las recomendaciones realizadas por el OCDE, cuando se trate de delitos pasibles de extradición y respecto de los cuales la Nación Argentina haya asumido el compromiso de su persecución y juzgamiento en tratados o convenciones internacionales. De esta manera, la justicia argentina podrá intervenir en casos de corrupción ocurrida en otros países (como por ejemplo, en Brasil – Lava Jato).

Prescripción de la acción penal: se introducen como nuevas causales de interrupción de la prescripción de la acción penal la declaración de rebeldía del imputado y la solicitud de extradición. Esta última cláusula resultaría útil para impedir la paralización de las investigaciones cuando se investigue el delito de corrupción internacional.

Penas de multa: Se prevé la actualización de las penas de multa mediante un sistema objetivo, actualizado periódicamente y de público conocimiento. El sistema principal de fijación de penas pecuniarias medidas en días multa (utilizando el valor del recurso de queja ante la CSJN como pauta de actualización). El concreto monto de la multa se determinará teniendo en cuenta el daño causado, así como las condiciones económicas del autor. Ello sin perjuicio de otros criterios especiales en algunos casos específicos, como son los delitos económicos, en los que la multa está vinculada al monto de dinero que fue objeto del delito. Para las personas jurídicas: fijación de pena de multa de dos (2) a cinco (5) veces del beneficio indebido obtenido o que se hubiese podido obtener (según ley de responsabilidad empresarial, nro. 27.401).

Delitos de corrupción: Se prevé un aumento sustancial de las escalas penales respecto de los delitos de corrupción, en especial, de los delitos de cohecho (pasivo y activo), soborno trasnacional –en cumplimiento con el OCDE-, enriquecimiento ilícito, con escalas penales que van de 4 a 12 años de prisión (hoy es de 1 a 6 años de prisión para todos los delitos enumerados, y 2 a 6 años para el enriquecimiento ilícito). Así, las penas sólo podrán ser de cumplimiento efectivo. Además, se prevé la pena de inhabilitación. En el mismo sentido, se contemplan nuevas agravantes para los delitos de cohecho pasivo y activo y soborno trasnacional: cuando el funcionario involucrado ocupe el cargo de presidente de la Nación, vicepresidente de la Nación, jefe de Gabinete de Ministros, ministro o secretario de Estado; gobernador o vicegobernador provincial; jefe de gobierno o vicejefe de gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; intendente municipal; magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público, nacional o provincial; legislador nacional, provincial, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires o municipal, con una escala penal de 5 a 15 años de prisión. Actualmente la conducta sólo se agrava cuando el funcionario sea un magistrado del Poder Judicial de la Nación o del Ministerio Público, y la escala penal es de 4 a 12 años de prisión.

Enriquecimiento ilícito: se amplía el sujeto activo del delito de enriquecimiento ilícito (actualmente es sólo para funcionarios públicos) a todos aquellos sujetos obligados por ley a presentar declaraciones juradas patrimoniales, como son, por ejemplo, los titulares de obras sociales. A su vez, se amplía el plazo comisivo para los funcionarios públicos (actualmente es desde la fecha en que el funcionario asume en su cargo, y hasta 2 años desde que cesa en sus funciones) y se extiende el período desde la fecha de la elección popular (en caso de que sea un cargo por elección) y hasta 3 años luego de que cesó en el cargo el autor del delito.

Lavado de activos: En cumplimiento de las pautas establecidas por el GAFI, se mantiene la tipificación del delito de lavado de activos con pena de 3 a 10 años de prisión y se contempla la agravante en el caso de que se encuentre involucrado un funcionario público, lo que se traduce en una pena mayor, de 4 años y 6 meses a 13 años y 4 meses de prisión, para todos los responsables.

DECOMISO

Se moderniza el instituto del decomiso. Se propone que el decomiso abarque todas las cosas o bienes que hayan servido de instrumento o medio en la comisión del hecho y de los que constituyan el producto, provecho o la ganancia, directos o indirectos del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hubiere podido experimentar tanto para personas físicas como jurídicas. Es decir, se amplía el instituto respecto de lo previsto actualmente en el Código Penal.

Además, se prevé la posibilidad de decomisar los bienes anticipadamente y de manera definitiva —antes de la condena penal— para todos los delitos (incluyendo los delitos de corrupción y aquéllos contra el orden económico y financiero), ya sea el sujeto activo involucrado una persona física o jurídica, si se verifican ciertas condiciones (si se hubiese podido comprobar la ilicitud de su origen o del hecho material al que estuviesen vinculados, y el imputado no pudiese ser enjuiciado por motivo de fallecimiento, fuga, prescripción o cualquier otro motivo de suspensión o extinción de la acción penal, o no se hubiese condenado por mediar causal de inimputabilidad, inculpabilidad o excusa absolutoria, o si el imputado hubiese reconocido la procedencia o el uso ilícito de los bienes).

También se establece el decomiso de los bienes de valor equivalente, en caso de que no se logre recuperar el bien concreto, porque, por ejemplo, esté en otra jurisdicción. A su vez, cabe destacar que en el Congreso de la Nación se está discutiendo un proyecto de ley que incorpora la extinción de dominio al sistema jurídico Argentino, que compatibiliza con el instituto de decomiso propuesto en el Anteproyecto de Reforma del Código Penal.

DELITO DE SOBORNO ENTRE PRIVADOS

Se incorpora como nuevo delito el de soborno entre privados, con posibilidad de que las personas jurídicas puedan responder por este delito, con pena de 6 meses a 4 años de prisión o multa de 2 a 5 veces del monto o valor del beneficio obtenido.

RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

Se introduce la responsabilidad penal para quien actúa a través de otro y se incorpora la responsabilidad de las personas jurídicas de conformidad con la Ley 27.401 de Responsabilidad Empresaria sancionada recientemente (B.O. 1/12/17), según las exigencias del OCDE.

Se establece un criterio de responsabilidad por culpa in vigilando, que prevé la exención de pena si la persona jurídica cumple con los siguientes requisitos: espontáneamente denuncia la comisión del delito como consecuencia de una actividad propia de detección e investigación interna, ha implementado un sistema de control y supervisión adecuados, con anterioridad al hecho del proceso, cuya violación hubiera exigido un esfuerzo de los intervinientes en la comisión del delito, y devuelve el beneficio indebido obtenido.

Se establecen en el Código Penal normas generales que taxativamente detallan los tipos penales comprendidos en la parte especial por los que se podrá responsabilizar a la persona jurídica (se amplían respecto de los delitos actualmente contemplados), así como el catálogo de sanciones posibles y las pautas específicas que deberán ser tenidas en cuenta para la determinación de la sanción impuesta a la persona jurídica.

Las sanciones previstas para las personas jurídicas, que se mantienen en el Anteproyecto, conforme lo establecido en la ley 27.401 son: 1) Multa de dos (2) a cinco (5) veces del beneficio indebido obtenido o que se hubiese podido obtener; 2) Suspensión total o parcial de actividades, 3) Suspensión para participar en concursos o licitaciones estatales de obras o servicios públicos o en cualquier otra actividad vinculada con el Estado, 4) Disolución y liquidación de la personería cuando hubiese sido creada al solo efecto de la comisión del delito, o esos actos constituyan la principal actividad de la entidad; 5) Pérdida o suspensión de los beneficios estatales que tuviere; 6) Publicación de un extracto de la sentencia condenatoria a costa de la persona jurídica.

De esta manera, las herramientas modernas descriptas previamente –que son receptadas en el derecho comparado- podrían acercarnos hacia un modelo de justicia más eficiente, que brinde posibilidades ciertas a la sociedad de defenderse ante la criminalidad organizada, y que ciertamente evite la comisión de hechos delictivos de esta naturaleza.

Mariano Borinsky: Doctor  es presidente de la Comisión de Reforma del Código Penal, juez de la Cámara Federal de Casación Penal, ex Fiscal General, Doctor en Derecho Penal, Profesor Adjunto UBA y docente en posgrado en Di Tella y Universidad Austral

Lucía del Pilar Raposeiras: Asesora de la Comisión de Reforma del Código Penal, secretaria de cámara en la Cámara Federal de Casación Penal, especialista en derecho penal, docente UBA y Di Tella.