Después de muchos años, por fin el Ejecutivo tomó al toro por las astas y decidió remitir al Congreso de la República una propuesta legislativa por la que se modificaría la Ley Orgánica de Hidrocarburos (26221).
No se trata de una nueva ley de hidrocarburos, sino de una modificación de la actual. La razón es obvia. Nuestra Ley 26221 es una buena ley y sólo requiere de algunos ajustes para adecuarla al actual orden petrolero mundial. El objetivo de su modificación debe ser, sin duda, hacer del Perú una plaza atractiva para los inversionistas petroleros, de modo que en sus posibles destinos de inversión, consideren a nuestro país como una opción. En otras palabras, modificar la Ley Orgánica de Hidrocarburos será el primer paso para volver a ser competitivos en el “upstream”. No basta modificar la Ley de Hidrocarburos, también es necesario modificar reglamentos de dicha Ley, para que con un nuevo marco legal el Perú pueda ofrecer al mundo un nuevo y atractivo Modelo de Contrato.
Todos los reglamentos son importantes y todos deben ser materia de revisión y eventualmente – de ser el caso – de actualización, para adecuarlos al propósito de reactivar la exploración y explotación de hidrocarburos a nivel nacional, tan venida a menos en los últimos años.
En esta oportunidad nos referiremos a tres reglamentos en particular.
El artículo 14° de la Ley Orgánica de Hidrocarburos establece que mediante decreto supremo se aprobará el Reglamento de Calificación de Empresas Petroleras. Es así que mediante el Decreto Supremo N° 047-93-EM se aprobó el primer reglamento, el mismo que fue posteriormente reemplazado por el que fuera aprobado mediante Decreto Supremo N° 030-2004-EM.
Es interesante prestarle atención al tercer considerando del D.S. N° 030-2004-EM, en el que se dice que “se hace necesario dictar normas que garanticen no sólo un procedimiento adecuado, eficaz y oportuno que permita la calificación de las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, para la suscripción de Contratos para la exploración y explotación de Hidrocarburos, sino también adecuarlas a los cambios que se han producido en la industria hidrocarburífera, a fin de contar con un instrumento competitivo, transparente y actualizado para la promoción de la inversión en la exploración y explotación de hidrocarburos en el país”. El propósito del nuevo Reglamento fue flexibilizar ciertas condiciones en el proceso de calificación de empresas petroleras, de modo que se facilite el ingreso de más inversionistas al país.
El Reglamento de Calificación de Empresas Petroleras (tanto en su primera como en su segunda versión), no establece cifras sobre producción, reservas, pozos, activos, patrimonio u otros indicadores técnicos y económicos. Sería ingenuo pensar que en las dos oportunidades se cometió el error de omitir tales parámetros. En realidad no fue así. La respuesta se puede encontrar en la definición de “Calificación” que contiene el Reglamento en sus dos versiones.
En efecto, el Reglamento define “Calificación” como “La determinación, previa evaluación, de la capacidad técnica, legal, económica y financiera de una Empresa Petrolera para dar cumplimiento a todas sus obligaciones contractuales, en función de las características del área solicitada, de las inversiones previsiblemente requeridas y el estricto cumplimiento de las normas de protección ambiental”. Cómo puede apreciarse, el Reglamento no prevé niveles mínimos de producción o de reservas u otros parámetros; lo que dice es que la capacidad (para calificar) se mide en función de las características del área solicitada. Establecer niveles mínimos de producción, sea el haber obtenido en 2 de los 3 años anteriores, la producción del lote solicitado o 1,000 barriles diarios de petróleo equivalente, no es flexibilizar la calificación sino ponerle cortapisas innecesarias.
Con esta restricción, una empresa que produce en un lote 100 barriles por día, no podría calificar para un lote cuyo promedio de producción es de 150 barriles por día; y en el Perú tenemos esos niveles de producción en varios lotes. A veces la historia ayuda a ver mejor las cosas. Si en 1992 se hubiese aplicado estos parámetros, ninguna empresa habría tomado los lotes marginales de Talara.
Más bien, lo que sí podría hacerse es proponer un mejor texto para el literal b) del Artículo 6° del Reglamento de Calificación de Empresas Petroleras (D.S. 030-2004-EM), modificado por el Decreto Supremo N° 001-2012-EM, que establece como requisito para calificación de empresas sin experiencia, presentar un “Compromiso de Asociación con un operador técnicamente capacitado para llevar a cabo operaciones de exploración y explotación o explotación de Hidrocarburos o Contrato suscrito con una Empresa Petrolera con experiencia para llevar a cabo servicios petroleros.”
Sería conveniente precisar en la última parte (subrayada) que se trata de uno o más “subcontrato(s)” con una o más empresas que prestan servicios en relación a las actividades de exploración y explotación de hidrocarburos. Tal como está escrito, resulta restrictivo porque empresas que prestan servicios de sísmica, perforación, perfilaje, etc. no califican como “Empresa Petrolera”, según la definición del propio Reglamento.
Actualmente el Reglamento de Regalía y Retribución contiene 4 metodologías disímiles. Dos metodologías tienen regalías mínimas de 15% y las otras 2, regalías mínimas de 5%. Obviamente, en el exterior no sólo causa confusión esta singular situación, sino que se asume que las metodologías introducidas por el Decreto Supremo N° 017-2003-EM, son las únicas vigentes por ser posteriores a las otras (1993).
Lo cierto es que el Decreto Supremo N° 017-2003-EM no se aplicaba en el Perú desde el año 2006, pese a que nunca dejo de estar vigente.
Este es otro Reglamento que requiere modificarse con urgencia. Sea que se homologuen las 4 metodologías o que se elimine alguna de ellas o que se introduzca alguna nueva que tenga la finalidad de incentivar la inversión; su revisión y modificación es urgente y necesaria.
Diseñar nuevas metodologías exige – en primer lugar – reconocer que la regalía tiene mucho peso en la economía de los contratos, y puede, en muchos casos, ser determinante para alcanzar prematuramente el límite económico de un pozo, de un yacimiento y hasta de todo el contrato.
Para unos es más fácil una metodología en función de “niveles de producción”. Sí, es más fácil, pero se deja de lado variables tan importantes como el “costo de producción”. No es lo mismo un lote que produce 10,000 barriles de petróleo con 10% de agua, que un lote que produce 10,000 barriles de petróleo con 98% de agua. No es lo mismo un lote en el que el costo de perforación de un pozo sobrepasa los 100 MM$ que un lote en el que el costo de perforación está por debajo de los 30 MM$. No es lo mismo un lote con un costo logístico equivalente al 10% del precio que un lote en el que el costo logístico es superior al 50% del precio. El simplismo de establecer regalías sólo por escalas de producción puede soslayar variables capitales para la economía del contrato.
Para otros, una buena metodología es la que combina niveles de producción con el precio. Claro que parece mejor que la que sólo se mueve en función de los niveles de producción, pero sigue dejando de lado la variable “costo”.
Es inocultable que preferimos una metodología que sea sensible tanto a las variables del ingreso (producción y precio) como a las variables del egreso (inversiones y gastos). En el Reglamento hay 2 metodologías que son sensibles a los ingresos y los egresos: i) la del Factor R y ii) la de Resultado Económico (Factor “R-1”).
Lo que puede intentarse es evaluar cómo se puede reivindicar el concepto primigenio del Factor R como “metodología de ajuste económico”, para revertir su deplorable envilecimiento de 20 años de desnaturalización, convirtiéndola en una fuente de controversias de carácter contable, antes que diferencias técnicas o económicas. Si se retoma la esencia del Factor R, volviendo a su concepto original como mecanismo de ajuste técnico-económico, podría reactivarse rápidamente las operaciones de producción en el Perú.
Reivindicar el Factor R supone también corregir algunos errores que se convirtieron en los últimos años en lugar común. Por ejemplo:
Eliminar la interpolación lineal entre escalón y escalón. Se impuso este criterio sin previa discusión y sólo se ha creado una bola de nieve que será imposible de manejar conforme vaya pasando el tiempo, por el denominado efecto dominó.
Espaciar los escalones de modo que haya una gradualidad apropiada que propicie realmente el ajuste económico que se persigue, frente a variaciones en los niveles de ingresos o egresos previstos inicialmente.
No tercerizar el control del Factor R, encomendándole a personal propio del contratante su supervisión.
Respetar el mecanismo de solución de discrepancias establecido en el Procedimiento del Factor R, aplicado desde 1982, cuando se adaptó por primera vez en el Perú.
Sin duda, la metodología del Factor R tiene detractores. Ello se debe, más que a la propia metodología, al hecho de que ella se ha envilecido. El Factor R no es malo. Bien entendido, garantiza un adecuado y equitativo ajuste en la distribución de la renta petrolera.
Otro reglamento que debe ser revisado y actualizado es el de Estabilidad Tributaria, que fue aprobado mediante Decreto Supremo N° 32-92-EF.
Respecto a este Reglamento nos vamos a referir – nuevamente – al artículo 10° que en nuestra opinión ha desnaturalizado totalmente la intención que tuvo el legislador a través del artículo 50° de la Ley Orgánica de Hidrocarburos.
En efecto, el último párrafo del artículo 50° de la Ley Orgánica de Hidrocarburos dice: “Las inversiones realizadas en un área de Contrato en la que no se hubiera llegado a la etapa de extracción comercial, serán acumuladas al mismo tipo de inversiones efectuadas en otra área del Contrato en la que sí se haya llegado a dicha etapa y el total se amortizará mediante el método elegido, conforme a lo previsto en el Artículo 53° de la presente Ley.”
El primer párrafo del artículo 10° del Reglamento, dice: “Las inversiones que menciona el último párrafo del artículo 50º de la Ley, acumuladas al mismo tipo de inversiones efectuadas en otro Contrato que sí se encuentra en etapa de extracción comercial, serán amortizadas de acuerdo al método de amortización elegido en este último, a partir del ejercicio en que se haga suelta total del área del Contrato que no llegó a la etapa de extracción comercial” (subrayado nuestro).
En 22 años que lleva de vigencia el Reglamento, nadie ha explicado por qué se estableció este requisito para acumular inversiones de lotes exploratorios con las del lote productor. Lo cierto es que el artículo 10° del Reglamento desbarató el propósito que tuvo la Ley de promover la inversión en exploración a partir del incentivo a las empresas petroleras que ya producen en el Perú.
La finalidad de la Ley era estimular la inversión exploratoria con las utilidades de los lotes productores, antes que remesarlas al exterior. A cambio de ese entendimiento, los que redactaron el Reglamento, en lugar de incentivar la inversión exploratoria, ahora estimulan las sueltas de área.
Vale cualquier esfuerzo para retomar la senda de las cosas bien hechas, corrigiendo este error.
Otro aspecto que bien podría revisarse en el Reglamento de Estabilidad Tributaria y de ser el caso, en la propia Ley de Hidrocarburos, es el que se refiere a la estabilidad de los tributos a la importación. Para tal efecto, sólo tendríamos que preguntarnos ¿tiene sentido estabilizar los tributos a la importación, cuando la tendencia mundial es a su reducción?. Una empresa que firmó contrato cuando el impuesto “ad valorem” de un determinado bien estaba en 25%, preferirá comprar localmente dicho bien, si ahora el “ad valorem” del mismo está en cero %.
Finalmente y siempre en relación con el Reglamento de Estabilidad Tributaria, debiera hacerse todo lo necesario para garantizar – como dice el propio Reglamento – la naturaleza trasladable del Impuesto General a las Ventas; y en los contratos en la fase de exploración, la devolución definitiva del IGV no debiera estar limitada por una lista general aprobada por el Ministerio de Economía y Finanzas.
