Más que comentado, el amparo que presentaron abogados y ONG's en Mendoza para bloquear tareas de fractura hidraúlica en el yacimiento de Puestos Rojas, de Malargüe, propiedad de El Trebol.
En la noticia sobresalió el nombre de Marcelo Romano, ex asesor de la actual vice gobernadora de la provincia, Laura Montero.
Romano, de extracción radical tuvo actuación, aunque no destacada, cuando Julio Cobos apuró la Ley 7.722, presentada por los democrátas provinciales pero hurdida en un acuerdo interpartidario para abolir la minería metalífera y sofocar así la protesta de grupos y organizaciones descontentas.
Como pasó en Neuquén, los nombres son los mismos de quienes se oponen por igual a todas las actividades extractivas so pretexto del cuidado del agua y otros efectos ambientales. Según fuentes del sector, el amparo llega cuando ya se había avanzado en tareas de fracking en Malargüe. El sector petrolero miraba con preocupación esta acción judicial.
En la Argentina, el gobierno nacional ha reiterado su vocación de impulsar el desarrollo de petróleo, gas y minería a través de modernas tecnologías. Pero en la política nacional y provincial, lo mismo que en la Justicia, hay funcionarios y magistrados proclives a bloquear estos desarrollos, como se vio recientemente con la suspensión de Alumbrera, luego levantada, y en la embestida del juez Sebastián Casanello contra ex funcionarios ambientales a propósito de Veladero y la Ley de Glaciares.
MDZ Onlie
Un grupo de abogados presentó un amparo para detener el fracking en el área petrolera Puesto Rojas de Malargüe. Reclaman la realización de una evaluación de impacto ambiental y audiencias públicas. El Ejecutivo autorizó el procedimiento a través de una resolución "exprés".
Un grupo de abogados encabezados por Marcelo Romano, presentó un amparo para detener la realización de Fracking en el sur provincial. La semana pasada se autorizó a la empresa El Trébol para que hiciera fractura hidráulica en el área Puesto Rojas, en Malargüe.
Según argumentó Romano, con la autorización exprés que hizo el Ejecutivo provincial a través de la resolución 813 de la Dirección de Protección Ambiental, se vulneran varias leyes nacionales y solicitó que se detenga el procedimiento.
El amparo fue presentado en el Tercer Juzgado en los Civil y Comercial de Capital en contra de la Dirección de Protección Ambiental.
Además de ir contra la resolución, el abogado solicitó una medida precautoria para que se paralice todo tipo de actividad relacionada con el fracking mientras no se cumpla con lo que establece la ley.
De acuerdo a los abogados los decretos reglamentarios de la Ley 5961 referidos a la explotación de hidrocarburos establecen que se necesita de una evaluación de impacto ambiental y una audiencia pública que no se ha hecho.
Por esa razón, además del amparo, Romano solicitó que se eleve una compulsa penal por el presunto delito de incumplimiento de deberes de funcionario en contra de la directora de Protección Ambiental de la provincia.
El gobierno autorizó el fracking en el sur usando un bypas legal, el cual permitió ejecutar rápido (en cuatro días) el análisis ambiental y autorizar los trabajos.
La Federación Argentina de Espeleología presentó esta acción contra la exploración autorizada por el Gobierno de Mendoza.
La exploración por fracking en Malargüe, autorizada por el Gobierno de Mendoza, generó la reacción de algunos sectores de la sociedad para frenar el proyecto porque consideran que se trata de un cuestionado método de exploración para extraer hidrocarburos.
Uno de los amparos fue presentado por la Federación Argentina de Espeleología. A través del recurso, se pide a la Justicia que varios funcionarios del Gobierno den sus explicaciones sobre el proyecto. Entre ellos, aparece en primer término Humberto Mingorance, secretario de Ambiente y responsable del área en cuanto a las autorizaciones ambientales.
Este es el texto de la presentación realizada en el 24º juzgado Civil de Mendoza.
ACCION DE AMPARO.
SOLICITA MEDIDA CAUTELAR.
PLANTEA EL CASO FEDERAL.
Carlos Benedetto, por la FEDERACIÓN ARGENTINA DE ESPELEOLOGÍA, con el patrocinio letrado del Dr. AGUSTÍN SANCHEZ MENDOZA, Mat. SCJM No. 9292, constituyendo domicilio legal en calle Martín Palero 30 de la ciudad de Mendoza, a U.S. se presenta y dice:
I.- DATOS Y PERSONERIA:
La FEDERACIÓN ARGENTINA DE ESPELEOLOGÍA (Personería Jurídica Res. DPJ-MZA 750/01 CUIT 30-70745522-1) es una asociación civil sin fines de lucro constituida en Malargüe, con domicilio social en calle El Payen 1035 de la ciudad de Malargüe, Mendoza, cuyo principal objeto son las actividades relacionadas con la conservación y defensa del patrimonio espeleológico (cavernas naturales) de la provincia y la promoción de tales actividades, cuyos estatutos aprobados por resolución del Sr. Director de Personas Jurídicas. El presidente de dicha asociación ambientalista sin fines de lucro es el Sr. Carlos Benedetto, argentino, mayor de edad, DNI 10.231.266 con domicilio real en la ciudad de Malargüe, Mendoza.
La actividad espeleológica está regulada por la Ley 5978 de CAVIDADES NATURALES DE LA TIERRA, que en su artículo 1 declara patrimonio natural de la provincia, todas las cavidades naturales existentes en jurisdicción provincial; quedando prohibido (art 8) todo tipo de actividad que suponga la contaminación del medio hipogeo o epigeo, como el abandono de residuos o sustancias contaminantes de cualquier tipo dentro de las cavidades o en el medio epigeo circundante o perturbación a la vida vegetal o animal de cavidades naturales o sus adyacencias; siendo autoridad de aplicación de ésta ley, la Dirección de Recursos Naturales Renovables de la provincia , que desde el 4 de julio de 2002, (Res. 559/02) tiene inscripta a mi representada como organismo de investigación espeleológica.
II.- OBJETO:
1) Que en el carácter invocado vengo a promover Acción de Amparo en los términos del artículo 43, 41 y cc de la Constitución Nacional y ley 2589/75 contra el Gobierno de la Provincia de Mendoza representado por el Poder Ejecutivo, con domicilio en el 4to piso de Casa de Gobierno, ciudad de Mendoza, a fin que se declare inconstitucional, nula e inaplicable la Resolución No. 789 de la Dirección de Protección Ambiental (en adelante DPA) de la provincia, que fue publicada en el Boletín Oficial el día 31 de julio de 2017 y que en su artículo primero dice:
“Dese por iniciado el Procedimiento de Evaluación Ambiental del Proyecto ESTIMULACIÓN HIDRÁULICA en los pozos identificados como PETRE Md.N.CP-1013; PETRE Md.N.CP-1015; PETRE Md.N.CP-1017 e YPF.Md.Nq.PR-59.
Y también a fin que se declare inconstitucional, nula e inaplicable la Resolución No. 813 de la Dirección de Protección Ambiental de la provincia (en adelante , la DPA), que fue publicada en el Boletín Oficial el día 31 de julio de 2017 y que en su artículo primero dice:
“Apruébese la Adecuación de Infraestructura de los pozos identificados como PETREMd.N.CP-1013; PETRE Md.N.CP-1015; PETRE Md.N.CP-1017 y YPF. Md.Nq.PR-59 (Puesto Rojas) todos del Área Puesto Rojas del Departamento de Malargüe, bajo la modalidad de Estimulación Hidráulica” .
2) Asimismo, vengo a solicitar que, como medida cautelar, se ordene la suspensión inmediata de la Resolución No 813/17 de la DPA; como así también cualquier tipo de acción tendiente a poner en funcionamiento la aplicación de la resolución impugnada, hasta tanto recaiga sentencia definitiva en el presente expediente, a los efectos de evitar los graves prejuicios que la aplicación inmediata de ésta provocará en los derechos y garantías reconocidos constitucionalmente (art.41 de la C.N).
Esto así de conformidad con los fundamentos que a continuación se exponen.
III.- LEGITIMACION ACTIVA
3) Conforme al Art. 43, 2do párrafo in fine de la Constitución Nacional podrán interponer la acción de amparo ambiental las asociaciones que propendan a esos fines (protección del ambiente), registrados conforme a la ley, la que determinará sus requisitos y forma de organización. Mi representada es una asociación creada a los términos de dicha disposición constitucional. La legitimación procesal que tiene mi mandante no puede, ni debe, ser restringida. Lo contrario abriría un abismo que impediría el derecho de acceso a la justicia, contraviniendo los artículos 18, 31, 33, 43 y 75, inc. 22 de la Constitución Nacional.
A mayor abundamiento, reconoce también legitimación a este tipo de asociaciones, el art. 20 de la ley 5961.
4) En subsidio, y para el evento improbable de que U.S. considere que mi parte carece de legitimación activa para interponer esta acción, solicito se ordene el impulso del proceso por el Ministerio Público, conforme lo prevé el art. 22 de la ley 5961.-
IV.- DERECHOS CONSTITUCIONALES CONCULCADOS.
IV. A.- DERECHO A UN MEDIO AMBIENTE SANO (ART.41 C.N.):
5) La reforma constitucional de 1994 (art.41) incorporó el derecho del ser humano a un ambiente sano, equilibrado, apto para su desarrollo y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de generaciones futuras y que existe el deber de preservarlo.
Las resoluciones impugnadas desconocen y avanzan sobre este principio constitucional, poniendo en serio riesgo la preservación de distintos recursos naturales (principalmente el agua) amenazados cuyo daño podría ser quizás recompuesto económicamente, pero jamás en términos reales; lo que significa comprometer las necesidades de las generaciones futuras, es decir, vulnerar otro derecho constitucional.
IV. B.- DERECHO A LA INFORMACIÓN AMBIENTAL:
6) El art.41 2do párrafo de la CN dice que las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y de la diversidad biológica y a la información ambiental.
Los graves hechos y omisiones en el procedimiento de la Resolución 789 que determinó luego la resolución 813 de la DPA vulneraron el derecho constitucional a la información pública ambiental, tal como se probará a lo largo del presente escrito, por lo dichas resoluciones deberán ser declaradas nulas e inconstitucionales.
IV. C.- PRINCIPIO DE LEGALIDAD:
7) El Poder Ejecutivo Provincial no puede dictar disposiciones que alteren los derechos y garantías reconocidos por la Constitución, constituyendo la legalidad y la razonabilidad límites infranqueables en el Estado de Derecho. Las resoluciones impugnadas avanzan sobre estos límites, de manera arbitraria debilitando el ordenamiento legal que debiera proteger y que hace a la defensa de los derechos y garantías expresamente establecidos en el art.41 de la Carta Magna. Partimos de la base de que vivimos en un Estado de Derecho, que se caracteriza por el sometimiento de los Poderes Constitucionales a la Constitución Nacional y a la Ley.
IV. D.- PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD:
8) La garantía de razonabilidad debe estar siempre presente en los actos del Estado a tenor del artículo 28 de la Constitución Nacional. La razonabilidad impone un cierto límite que, si se traspasa, se cae en la zona opuesta de lo irrazonable o arbitrario, y esto es lo que ha ocurrido con las dos resoluciones impugnadas.
Si bien es cierto que la misión más delicada de la justicia es la de saber mantenerse dentro de la órbita de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que incumben a los otros poderes, de allí no cabe derivar que el Poder Judicial pueda abstenerse de ejercer el control de razonabilidad. Lo contrario, deja de lado garantías que hacen a la esencia de nuestro sistema Republicano de Gobierno, cuya integridad pretende resguardarse por medio, entre otros, de la subsistencia de dichas garantías.
Todas las medidas que se dicten deben gozar de razonabilidad. Se trata de asegurar lo previsto en el art. 28 de la Constitución Nacional, cuando con dureza operativa y no sólo programática dispone: “Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio” según lo expresa inspiración de Alberdi la razonabilidad es un principio general del derecho.
Las dos resoluciones en conflicto son irrazonables e inconstitucionales y por ello, nulas. Desconocen, innecesaria e injustificadamente, derechos fundamentales, y normas que el Poder Judicial debe amparar, porque de otro modo se tornarían ilusorias las garantías constitucionales que dicho Poder tutela.
IV. E.- PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA:
9) La vigencia del Estado de Derecho supone, de manera cabal y completa, la facultad de ejercer los derechos y garantías reconocidos en todo el plexo normativo. Requiere un marco confiable, estable, de normas generales que se apliquen con continuidad, al cubierto de sorpresas, cambios o giros imprescindibles o caprichosos, que respondan a los intereses del gobernante de turno, y no al interés de la comunidad.
Vivir en un medio ambiente sano, supone, para los ciudadanos, conservar intacta la facultad de acceder a ese derecho, no solo para las presentes sino también para las futuras generaciones.
V.- REQUISITOS FORMALES DE ADMISIBILIDAD DE LA ACCION DE AMPARO:
10) Los requisitos formales de admisibilidad del artículo 43 de la Constitución Nacional y art. 17 de la ley de amparo provincial 2589/75 se verifican en cuanto:
a) Existe un ACTO DE AUTORIDAD PÚBLICA: el dictado de las resoluciones No. 789 y 813 parte del Poder Ejecutivo de la Provincia a través de la Dirección de Protección Ambiental.
b) Que en FORMA ACTUAL AMENAZA: Esta amenaza se vincula con la existencia de circunstancias que ponen en real, efectivo e inminente peligro el equilibrio ecológico del área y la cuenca del río Salado y Atuel, en el Departamento de Malargüe y de un hábitat natural incorporado al sistema de Áreas Naturales Protegidas de la provincia (Laguna Llancanelo) y más allá aún, a la provincia de La Pampa.
c) Conculca con ILEGALIDAD Y ARBITRARIEDAD MANIFIESTA derechos fundamentales y garantías institucionales reconocidos por el art 41 de la Constitución Nacional al violar innumerables normas, principios legales, éticos y morales que se citarán en el presente escrito.
d) En cuanto al recaudo: “MEDIO JUDICIAL MÁS IDÓNEO”, no es muy complejo establecer que para la situación planteada no existe un remedio judicial alternativo que sea expedito, rápido y que, garantizando una decisión oportuna de jurisdicción, resguarde los derechos fundamentales afectados. En este sentido, pensemos qué consecuencias traería la utilización de la vía ordinaria, aún en el supuesto de alcanzar una sentencia de primera instancia favorable: un proceso lento y engorroso que podría durar años y que se devoraría la pretensión procesal. (En este sentido, en la causa “Mases de Díaz Colodrero A. c. Provincia de Corrientes”, L.L. 1998-B-321, la Corte Suprema de Justicia de la Nación enunció: “Que los agravios del apelante justifican su examen en la vía intentada, pues si bien la acción de amparo no está destinada a reemplazar los medios ordinarios para la solución de las controversias (...) su exclusión por la existencia de otros recursos no puede fundarse en una apreciación meramente ritual, toda vez que la institución tiene por objeto una efectiva protección de derechos más que una ordenación o resguardo de competencias”).
11) Siguiendo el criterio de la doctrina y jurisprudencia del amparo, la reforma de la Carta Magna de 1994 en su art. 43 se limita a reconocer que la acción de amparo se puede interponer siempre que no exista otro medio judicial más idóneo; es decir que ningún amparo podrá declararse improcedente formalmente por existir vías o remedios administrativos (Seisdedos, Felipe, “Amparo, Habeas Data y Habeas Corpus en la Reforma de 1994, Derecho Constitucional de la Reforma de 1994, Instituto Argentino de Estudios Constitucionales y Políticos, Depalma, Mendoza, 1005, Pág. 435).
12) El art. 4 in fine del Dec.ley 2589/75 que regula el amparo en la provincia de Mendoza ha acogido este sano criterio cuando dice que, aún existiendo vías administrativas para la impugnación del acto cuestionado “la remisión del examen de la cuestión al procedimiento ordinario para la sustanciación de las mismas, cause o pueda causar un daño grave e irreparable”. Es indudable que la impugnación ordinaria de las resoluciones impugnadas insumiría un lapso temporal que expondría en serio peligro de daños irreparables al ecosistema, lo que tornaría ilusorias las pretensiones de su protección conforme a la ley vigente.
LOS DATOS DEL ACCIONANTE, ASÍ COMO LOS DEL AUTOR DEL ACTO IMPUGNADO surgen del punto I y del presente escrito.
VI.- RELACIÓN CIRCUNSTANCIADA DE LOS EFECTOS LESIVOS QUE PUEDAN PRODUCIRSE COMO CONSECUENCIA DEL ACTO QUE SE IMPUGNA (ART 17 INC. C DEC. LEY 2589/75):
ANTECEDENTES:
Actividad petrolera:
13) Hay ciertas actividades humanas, entre las que se cuentan las explotaciones, de hidrocarburos y que se consideran las principales fuentes de recursos económicos del planeta, producen un fuerte efecto sobre el medio ambiente. Las consecuencias mediatas e inmediatas de los derrames de hidrocarburos en el suelo y en el mar han merecido la preocupación mundial y así lo han recogido conferencias y convenios internacionales como también las propias normas de cada país. Si bien conocidos, tales efectos no siempre se presentan expuestos con las precisiones del caso y como consecuencia pueden aparecer como inconvenientemente tratados.
La estimulación o fractura hidráulica, alias “fracking”
14) Dentro de la actividad petrolera hay dos grandes modalidades de explotación, la del pozo en yacimientos de hidrocarburos convencionales y la de la fractura hidráulica en yacimientos de hidrocarburos no convencionales donde la permeabilidad del suelo es escasa a los efectos del fluido del hidrocarburo y entonces se hace necesaria la estimulación hidráulica.
La fractura o estimulación hidráulica (también conocida por el término en inglés fracking) es una técnica para posibilitar o aumentar la extracción de gas y petróleo del subsuelo que consiste en la perforación de un pozo vertical u horizontal, entubado y cementado, con el objetivo de generar uno o varios canales de elevada permeabilidad a través de la inyección de agua a alta presión, de modo que supere la resistencia de la roca y abra una fractura controlada en el fondo del pozo, en la sección deseada de la formación contenedora del hidrocarburo. La perforación y posterior explotación del hidrocarburo es idéntica en ambos procesos, solo varía en la técnica para estimular que el hidrocarburo salga a la superficie, extrayéndolo de la roca madre a través de grandes presiones hidráulicas y del agregado de arena y sustancias químicas, muchas de ellas altamente contaminantes.
El proceso insume grandes cantidades de agua a presión que es mezclada con algún material que apuntala (arena) y una gran variedad de productos químicos (existen más de 300 fórmulas comerciales que pueden utilizarse), con el objetivo de ampliar las fracturas existentes en el sustrato rocoso que encierra el gas o el petróleo, generando una porosidad artificial en el suelo, y favorecer así su salida hacia la superficie del hidrocarburo, lo que éste hace junto con el agua utilizada con los químicos que se le agregaron para el proceso.
Debido a que el aumento del precio de los combustibles fósiles han hecho económicamente rentables estos métodos (en un principio caros), y se ha propagado su empleo en los últimos años, especialmente en los Estados Unidos.
Los partidarios de la fracturación hidráulica argumentan, obviamente, que la técnica no tiene mayores riesgos que cualquier otra tecnología utilizada por la industria, e inciden en los beneficios económicos de las vastas cantidades de hidrocarburos previamente inaccesibles, que esta nueva técnica permite extraer. La industria argumenta que aquellos casos excepcionales en los que se haya podido producir contaminación, ha sido debido al uso de malas prácticas como defectos en la construcción de los pozos o en el tratamiento de aguas residuales, pero no de la fracturación hidráulica en sí misma.
Sus oponentes, en cambio, señalan el impacto medioambiental de esta técnica, que en su opinión incluye la contaminación de acuíferos, elevado consumo de agua, contaminación de la atmósfera, contaminación sonora, migración de los gases y productos químicos utilizados hacia la superficie, contaminación en la superficie debida a vertidos, y los posibles efectos en la salud derivados de ello. También hay preocupación sobre el destino de los millones de litros de aguas contaminadas que retornan desde el interior del pozo, conteniendo no solo las sustancias contaminantes que se incorporaron, sino aquellas que vienen del subsuelo y son desprendidas por la acción química. También argumentan que se han producido casos de incremento en la actividad sísmica, la mayoría asociados con la inyección profunda de fluidos relacionados con el fracking.
Si bien el Fracking no es una tecnología nueva (empezó a usarse en 1947 cayendo en desuso por sus altos costos) hoy, ante la creciente demanda y consiguiente escasez del recurso, EEUU es el verdadero impulsor y exportador de esta técnica y el que la está expandiendo en el resto del mundo.
Vale acotar que nunca esta tecnología fue aplicada en suelo provincial y por ende no existe norma que la regule.
En Europa ya se ha prohibido el fracking, en países como Francia, Bulgaria, Irlanda, Rumanía, y algunos estados alemanes. En otros, como Austria, se imponen límites ambientales muy severos para el uso de la técnica.
En Estados Unidos, en donde se está usando ampliamente la fractura hidráulica desde hace una década, la oposición popular está muy extendida tras comprobarse los peligros reales de esta técnica. El documental Gasland (disponible en internet) expuso la situación y una campaña en contra del fracking ha reunido a millones de opositores en ese país. En Francia y Bulgaria se celebraron manifestaciones multitudinarias en 2012 y el 22 de septiembre ha sido declarado como día internacional contra el fracking.
14) Nos dice Dolores Duverges, actual funcionaria del Ministerio de Medio Ambiente de la Nación:
“Es indudable que la ausencia de un marco legal ambiental, para las actividades que involucran la fractura hidráulica, atenta seriamente contra los principios más arraigados de la protección ambiental, como lo es el de prevención y acceso a la información pública ambiental.”
“Se entiende que el desarrollo de dichos proyectos de inversión sin los requerimientos ambientales necesarios, y que contemplen la participación de la sociedad en dicho proceso, podrían generar graves daños al ambiente y promover situaciones de tensión y conflictividad social creciente” (Hidrocarburos No Convencionales en Argentina: una actividad sin regulación ambiental Informe elaborado por FARN, Directora de Política Ambiental FARN.)
En nuestro caso, como ahora veremos, no solo nos encontramos con la ausencia absoluta de normativa que regule semejante riesgo ambiental (cosa que paradójicamente reconoce en sus considerandos la Res. 789 impugnada), sino que no se aplicaron tampoco las normas de prevención que están disponibles, diseñadas para actividades de menor impacto ambiental.
El proceso de evaluación de Impacto ambiental
15) Se denomina impacto ambiental a toda alteración o modificación del ambiente ocasionada por la actividad humana que afecta positiva o negativamente la calidad de la vida humana o las condiciones del desarrollo económico social en el ámbito de la actividad humana (Bustamante Alsina, “Prevención del daño ambiental”, J.A.-1998-IV, Pág. 923).
Explica Iribarren ( Iribarren, Federico “Evaluación de Impacto Ambiental, Su enfoque Jurídico”, Ed. Universo, Bs. Ars., 1997 Pág .115) que en el mundo existen casos extremos; desde aquel en que en EEUU el Tribunal Supremo interrumpió las obras de la represa Tellico a un costo de 100 millones de dólares para proteger una especie de caracol; hasta el caso en el que por presiones económicas se autorizaron explotaciones de petróleo dentro de un Parque Nacional (Área Natural Protegida) en Ecuador frente a una fuerte oposición popular.
La evaluación del impacto ambiental constituye la versión literal de la denominación adoptada por la NEPA norteamericana (“Nacional Environmental Policy Act.” de 1969) .La mayoría de la doctrina la define como un proceso por el cual, una acción que debe ser aprobada por una autoridad pública y que puede dar lugar a efectos colaterales significativos para el medio, se somete a una evaluación sistemática cuyos resultados deben ser tenidos en cuenta por la autoridad para conceder o no su aprobación.
Es un procedimiento previo (nunca posterior) para la toma de decisiones y sirve para valorar los efectos potenciales de un proyecto con el objeto de evitar desventajas para el medio ambiente (Ramón Martín Mateo, “Tratado de Derecho Ambiental”, T.I, Trivium, Madrid, 1991, Pág.302)
Constituye un procedimiento administrativo que debe ser tenido en cuenta en el procedimiento que conduce a la decisión final. Es una obligación legal con el contenido y el alcance que le fija la ley. En la Argentina el EIA se identifica con un proceso técnico administrativo (Bellorio Tratado de Derecho Ambiental, T.II , pag 493) y por lo tanto quedara sujeto a sus normas específicas y a las normas que regulan el procedimiento administrativo provincial, es decir la ley 3909.
Sus fases o etapas principales son: a)-Comunicaión del proyecto al organismo encargado de la tramitación del expediente; b)-Realización del estudio por el proponente; c)-Admisión del análisis ambiental; d)-Información y participación pública de dicho análisis; y e)-Decisión final.
Aparece en sus orígenes relacionado con la tradición anglosajona de la participación y audiencias públicas, siendo ésta su esencia, por lo que se hace hincapié en la garantía de que a lo largo del procedimiento serán oídos los afectados por la decisión final y los grupos que defienden intereses indirectamente en juego (Ramón Martín Mateo, op.cit., Pág.304)
Dicho estudio supone un proceso en el que se contrastan las ventajas y desventajas del proyecto, y requiere, desde luego que el proyecto se haya consolidado técnicamente (Mateo, op. cit pag 309; sostiene el maestro español, que el estudio de impacto implica una operación lógica, aunque no exenta de subjetivismo que pondera las posibles consecuencias ambientales de una acción prevista, para lo cual se recurre a dispositivos teóricos y artilugios de cómputo que facilitan la concatenaciones resultantes, alimentándose de los datos reales disponibles (Mateo, op.cit, pag 311).
Consiste en una técnica de simulación por la que se procura conocer el funcionamiento de un sistema complejo, identificar sus interacciones y predecir escenarios futuros, para lo cual es imprescindible contar con una importante cantidad y un elevado nivel de información básica (Iribarren, Federico “Evaluación de Impacto Ambiental, Su enfoque Jurídico”, Ed. Universo, Bs. Ars., 1997 Pág.110)
Teniendo ello en cuenta, si esos datos reales disponibles no son suficientes, se falsean, adulteran, se tergiversan, o se omiten; es evidente que ese estudio carecerá de certeza científica y así será técnicamente falso y legalmente nulo, por lo que el proceso del EIA que ha sido objeto de esta irregularidad da lugar al vicio de nulidad que torna nulo el decisorio como acto administrativo y en consecuencia el certificado ambiental otorgado al peticionante. Así es nulo de nulidad absoluta el decisorio que se dicta en un proceso de EIA, si ha seguido un procedimiento irregular, distinto al establecido en su caso o se han prescindido de trámites esenciales según enseña Bustamante Alsina (Bustamante Alsina, op.cit., Pág.928).
Sostiene este autor que la irregular tramitación del proceso da lugar a su nulidad, que tornará nulo el decisorio, siendo nulo de nulidad absoluta, cuando padece de un defecto esencial y permanente, por ejemplo, si atenta contra el orden público o cuando se ha prescindido de un trámite esencial que lo hagan identificable”
Se consideran de orden público todas las normas o disposiciones adoptadas por la autoridad pública que tienen por objeto el mantenimiento del orden, la seguridad de las personas, el respeto de la propiedad, la moral y la salubridad pública ( CAPITANT, Henri, "Vocabulario jurídico" traducción castellana de Aquiles Horacio Guglianone, Ed. Depalma, 1961) y cuando dichas disposiciones se encaminan a la protección del medio ambiente de sus permanentes agresiones, estamos frente al orden público ambiental, cuyos objetivos son fundamentalmente preventivos, que debe ser tenido en cuenta en toda ocasión o decisión pública o privada que conlleve un riesgo de impacto sobre el medio ambiente. (Bustamante Alsina, Jorge El orden público ambiental LA LEY1995-E, 916 )
La normativa que constituye el orden público ambiental, contiene preceptos rigurosamente técnicos, que determinan las condiciones precisas en que deben realizarse las actividades afectadas y donde la discrecionalidad de la Administración Pública para adaptar las regulaciones a situaciones particulares y diferenciadas es muy limitada y lo mismo sucede en la apreciación que los juristas pueden hacer dentro de los límites y umbrales de las regulaciones técnicas. (Bustamente Alsina, El orden público ambiental op cit)
Este orden publico ambiental se funda, dice Bustamante Alsina, en tres principios básicos, Principio de realidad ya que sólo se puede ser eficaz si conoce minuciosamente la realidad ambiental. Principio de solidaridad porque el hombre debe arraigar en su conciencia la disposición solidaria de ayudar a su semejante (información de los intereses colectivos, que pueden verse expuestos a riesgos comunes) y Principio de prevención, de hechos que pudiesen degradar la naturaleza.
Agrega Iribarren (“Evaluación de Impacto Ambiental”, op.cit., Pág.136/144) que la no formulación del EIA o su realización procesalmente incorrecta afecta el procedimiento principal tornándola impugnable en los estrados judiciales.
El EIA es básicamente un procedimiento administrativo, y como tal está sujeto a las disposiciones legales que regulan el mismo, por lo que supletoriamente es de aplicación en nuestra provincia la ley 3909 (Bustamante Alsina, op. cit pag 925) a los alcances legales de la irregular tramitación. Sostiene este autor que el acto administrativo pertenece a la categoría de acto jurídico emanado de un órgano del estado, siendo que el sistema general de invalidez y vicios del acto administrativo empalma con el sistema de nulidades del Código Civil.
16) La participación pública en el proyecto es más que un simple trámite, es un componente decisivo haciendo que las consideraciones técnicas tengan en cuenta los posicionamientos del público. Es condición indispensable para éste mecanismo de comunicación con los sectores de la sociedad sea aceptable, que la información que se entregue al público sea en términos sencillos; es decir que exista lo que Ramón Mateo llama transparencia informativa (Ramón Mateo op.cit., Pág.312)
Agrega el maestro español que deben tenerse muy en cuenta las opiniones de grupos independientes como asociaciones ecologistas o de defensa de la naturaleza.
El procedimiento de evaluación ambiental para la actividad petrolera en la Provincia de Mendoza
17) En la provincia de Mendoza las actividades petroleras están sometidas a la evaluación de impacto ambiental (EIA) a partir de la promulgación de la ley Nro. 5961/92.
El art. 27 de esa norma establece que los proyectos de obra o actividades capaces de modificar el ambiente en el territorio provincial deben obtener la llamada “Declaración de Impacto Ambiental” o DIA que emite la autoridad de aplicación a aquellas obras que han sido sometidas al procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental previsto por esta norma.
La DIA puede autorizar, denegar o autorizar una obra con requerimientos previos. El Anexo I establece una lista de proyectos que deben someterse invariablemente a la EIA, entre los cuales figuran la exploración y explotación de hidrocarburos.
18) El Decreto 437/93 reglamenta el procedimiento de EIA de manera específica para la actividad hidrocarburífera, tomando como base la Resolución Nro. 105 de la Secretaría de Energía de la Nación. El decreto establece que los proponentes deberán presentar –sea en la etapa de exploración o explotación- una Manifestación General de Impacto Ambiental (o Estudio Ambiental Previo para la Resol. Nro. 105/92 de la SEN) y someterse al procedimiento administrativo previsto en los artículos 29, 30 y concordantes de la Ley Nro. 5961/92, es decir, la elaboración de dictamen técnico, audiencia pública y la emisión de la Declaración de Impacto Ambiental.
19) En 2008 se dictó el Decreto Nro. 170, complementario del Decreto Nro. 437/93, que estableció nuevas pautas para la adecuación del procedimiento de EIA de proyectos hidrocarburíferos.
Para el caso de empresas que ya estuvieran operando yacimientos (como el caso que nos ocupa), el art. 15 establece la obligación de presentar un plan de obras e incorporarlo al Informe Ambiental 2008, y para cada proyecto que integre el Plan de Obras, la AA categorizará el mismo de acuerdo a su complejidad en Informe Ambiental Específico, Aviso de proyecto o Manifestación General de Impacto Ambiental.
Las mencionadas son las únicas opciones a las que puede adecuarse la autoridad de aplicación; y evidentemente, un proyecto que utilizará una tecnología nueva para la región, que involucra el manejo de grandes cantidades de residuos y efluentes conteniendo residuos peligrosos, que presenta riesgo ambiental para los acuíferos y las aguas superficiales, que además es socialmente resistido y que no posee un marco normativo acorde, debería considerarse como proyecto de alta complejidad y por ende someterse a la máxima categoría de evaluación (la Manifestación General de Impacto Ambiental).
La Resolución Nro. 589/DPA/14
20) Para aquellas obras de infraestructura que requieren reparaciones, o que por su escasa incidencia ambiental no sería adecuado evaluarlas bajo los procedimientos administrativos existentes, o porque se torna urgente su modificación para evitar daños ambientales, la autoridad ambiental creó esta norma que enlista una serie de infraestructuras no contempladas por el resto de la normativa. En los considerandos de la norma se establece:
Que el formato de Adecuación de Infraestructura se hace necesario fundamentalmente para agilizar los trámites administrativos de aquellas obras que por su envergadura no requieren de una evaluación ambiental como las señaladas por el Decreto Provincial Nº 170/08”,
Es decir, que todas aquellas obras que no se encuentren en esta resolución deben ser evaluadas a través del procedimiento establecido por el Decreto Nro. 437/93 y su Decreto complementario Nro. 170/08. A mayor abundamiento y a riesgo de ser reiterativo, la resolución menciona OBRAS y no menciona ACTIVIDADES como la que aprueban las Resol. 789 Y 813 cuestionadas (la fractura o estimulación hidráulica).
EL CASO. Inconsistencias que determinan la incertidumbre
Expte Nro. 791-D-17-03834
21) En el mencionado Expediente “REF ADECUACION DE INFRAESTRUCTURA PERF. POZOS DE DESARROLLO AREA PUESTO ROJAS PETROLERA EL TREBOL S.A.”, la empresa mencionada presenta información para la evaluación y aprobación de la técnica de estimulación hidráulica en 4 pozos de su concesión.
A fs. 233 de éste expediente, por donde se tramitó la aprobación de la autorización solicitada por EL TREBOL S.A. (Punto 1 Documentación presentada), el Departamento General de Irrigación (DGI) señala que el proyecto de estimulación es un “ensayo piloto” cuyo objetivo es evaluar la factibilidad de extender la experiencia en toda el área.
Téngase en cuenta que, para el caso de nuevas tecnologías en fase de prueba piloto, donde se manipula y trabaja con RESIDUOS PELIGROSOS (hasta hoy nadie sabe cuales son los químicos que se utilizan en el Fracking) la Dirección de Protección Ambiental debe aplicar, entre otras, la normativa especial, consistente en la Resolución Nro. 667/08 y Resol. Ampliatoria Nro. 542/11, que establecen los criterios que deben reunir estas experimentaciones, que en este caso fueron alevosamente obviados.
La Dirección de Protección Ambiental (DPA), que es un órgano dependiente de la Secretaría de Ambiente y Ordenamiento Territorial (en adelante SAyOT) del Gobierno de Mendoza, es la autoridad de aplicación (en adelante AA) de las normas que regulan la actividad petrolera en la provincia de Mendoza; emitió el día 18 de Julio de 2017, la Resolución No. 789 dando inicio al análisis del Informe de Adecuación de Infraestructura presentado por la empresa El Trebol S.A. que había solicitado autorización para probar la tecnología de fracturación o estimulación hidráulica (alias fracking) en cuatro pozos cuya explotación había sido previamente aprobada por la AA para su explotación por medios convencionales.
El llamado Informe de Adecuación de Infraestructura, como ya dijimos, es un procedimiento administrativo que se rige por la Resolución de la DPA Nro. 589/14 que recién vimos, y que es utilizado para la evaluación rápida de obras pequeñas que deben ser resueltas en poco tiempo por razones de seguridad o su escasa magnitud, en la que un procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA) superaría el nivel de evaluación requerido, tal como lo afirma su último considerando.
La AA en lugar de someter esta nueva y riesgosa tecnología, por lo menos (y ante la ausencia de normas que regulen el fracking) a una Manifestación General de Impacto Ambiental donde los estudios son más complejos y exigentes y donde además está previsto un proceso de información pública permitiendo la participación ciudadana, optó por el procedimiento abreviado más favorable a la empresa El Trebol S.A. y autorizó la primer experiencia de fracking en la provincia mediante el proceso administrativo de “adecuación de infraestructura”.
Es así como la Resolución Nro. 789 del 18 de julio de 2017 (publicada el mismo día en que se publica su propia aprobación en la Resolución No 813) inicia el procedimiento administrativo, acepta los estudios ambientales presentados por el proponente, El Trebol SA, designa a la Fundación Cricyt como ente dictaminador técnico, y al Departamento General de Irrigación (DGI) y al municipio de Malargüe para elaborar los informes sectoriales.
Vale aquí resaltar que la propia Resolución 789/17 nos muestra su primer incongruencia cuando, en referencia al informe técnico del Área Petróleo (la sustantiva en materia de hidrocarburos) dice que ésta:
“…realiza un análisis exhaustivo de la legislación ambiental vigente a nivel nacional y provincial no contempla regulación específica o particular respecto a la estimulación o fractura hidráulica. Así se concluye en dicho informe al decir “ … se observa que no hay ninguna Ley, Decreto, Resolución de marco provincial específica que regule la protección ambiental en la Estimulación Hídrica, ni se encuentra ley ni resolución nacional de la Secretaria de Energía de la Nación que proponga normas de protección ambiental para proyectos como el presentado…”. Sobre aquello se debe considerar que tal legislación no existe en tanto el ordenamiento jurídico regula el procedimiento de impacto de los proyectos de hidrocarburo, amén de las técnicas utilizadas para la explotación, determinando la calificación de tales impactos, pero no de la incorporación a una cláusula del Anexo I de la Ley 5961 (vrg.)”;
“Que el citado Informe (el del Area Petróleo de la DPA) al no encontrar encuadre propone una Manifestación Específica de Impacto Ambiental (MEIA) para hacer lugar a la consulta de los organismos con competencia especial como ser el Departamento General de Irrigación, Organismos técnicos de competencia científica en la materia a través del Dictamen Técnico y hacer lugar a la información ciudadana…”.
Es decir, que la Resolución DPA No789, no obstante reconocer que el Área de Petróleo ha manifestado la ausencia de normas que regulen el fracking lo que ameritaría, por lo menos, una Manifestación Especifica de Impacto Ambiental y que además es imprescindible la participación ciudadana, y con el absurdo argumento de que la empresa El Trebol ya presentó y le fue aprobado su Informe Ambiental en 2008, agrega que:
“es necesario que la autoridad de aplicación disponga del procedimiento a seguir para cumplir con la función preventiva del daño ambiental en el marco de promover el bien común, por lo que se deberá procurar obedecer las etapas e instancias de estudios previos necesarios. Sobre ello, a esta Dirección le resulta de particular interés que se dispongan mecanismos efectivos de publicidad de las actuaciones que permitan el conocimiento de todos los eventuales interesados”
Y así dispone, a pura discrecionalidad y escasa legalidad, que el procedimiento a seguir para la evaluación ambiental del proyecto piloto del novedoso y controvertido fracking; sea la llamada Adecuación de Infraestructura regulada por la Res. 589/14.
Párrafo especial merece el último considerando de la Res. DPA 789 cuando dice:
“resulta de particular interés que se dispongan mecanismos efectivos de publicidad de las actuaciones que permitan el conocimiento de todos los eventuales interesados”;
cuando no solo se omitió todo tipo de participación ciudadana en audiencia pública, sino cuando se puso en marcha la ejecución del Fracking antes de que las resoluciones impugnadas fueran publicadas en el B.O. dando muestras de una inusual celeridad en materia administrativa.
Y así, en un plazo de velocidad olímpica (3 días hábiles), se incorporó al expediente el informe sectorial del Departamento General de Irrigación y el dictamen de la Fundación Cricyt, y el mismo día miércoles 26 de Julio en que se incorpora éste último, se dicta el nulo informe del Area Petroleo y la Resolución 813 impugnada, aprobando la Adecuación de Infraestructura. Un verdadero record de celeridad de nulidades en la historia del derecho administrativo nacional.
Resumiendo, la demandada aprobó en menos de una semana el hasta hoy desconocido y universalmente cuestionado procedimiento de Fracking de cuatro pozos; y lo que no es menos vergonzoso, al día siguiente (27 de Julio de 2017) El TREBOL S.A. inició, ejecutó, puso en marcha el proceso de fracturación hidráulica en las propias narices de un conjunto de inusuales invitados entre quienes estaban casualmente el Secretario de Ambiente y Ordenamiento Territorial, don Humberto Mingorance y la Directora de Protección Ambiental suscriptora de la generosa Resolución No 813, doña Miriam Skalany.
Demás está, pero es válido decir que el 27 de julio cuando se inauguró oficialmente el fracking en Mendoza, aún no había sido publicada en el Boletín Oficial ni la Resolución No. 789 que inicia el proceso de su autorización, ni su hija, la No. 813, que lo confirma, (que como se dijo, ocurrió recién el día 31 de julio) quedando así consumada la nula autorización y neutralizando de paso así cualquier intento de acción o respuesta a semejante atropello por parte de cualquier persona afectada, conculcando así todo derecho a la defensa, la información y/o participación de particulares afectados en sus derechos subjetivos o la ciudadanía en sus intereses colectivos y difusos. Un alevoso pisoteo al principio ambiental de participación pública a la que nos referimos (Supra No.16)
Dictamen técnico de Fundación Cricyt
22) El dictamen técnico de Fundación Cricyt fue entregado el mismo día en que la AA emitió la autorización cuestionada (Resol. Nro 813/17), demostrando una vez más la notable celeridad que esta repartición le imprimió al procedimiento.
Así, a fs.243 el equipo dictaminador (profesionales de las ciencias geológicas, ingenierías especializadas y otros) anticipa que “el informe evaluado incluye datos técnicos acerca de los procesos de estimulación hidráulica a realizar, pero no describe detalladamente la tecnología a utilizar”, con lo cual, tras este sinceramiento brutalmente honesto, aporta información de base para “rellenar” de alguna manera el vacío de información existente.
El resto del dictamen está dedicado a explicar la tecnología a utilizar y a describir el proyecto, con las mismas palabras que las que empleó el DGI en su informe, seguramente transcripto del informe presentado por la empresa.
A fs. 249 el dictaminador afirma que la empresa no presenta planos topográficos con curvas de nivel, por lo tanto, se desconocen las pendientes y por ende, ante una posibilidad de derrame, no está estudiado hacia donde escurrirá el fluido derramado, aunque por la simple observación irá en dirección al cauce del río Salado, tal como se puede apreciar en la escasa información aportada.
Otro hallazgo del grupo dictaminador es que no hay datos geológicos detallados para el área y que la escala de trabajo no permite conocer los posibles impactos ambientales de la técnica evaluada.
Tampoco hay una descripción geomorfológica a una escala que permita conocer pendientes y geoformas, y a fs. 250 se afirma que no hay información de calidad que permita conocer la hidrogeología del sitio, y la información aportada se refiere a un estudio regional de 2008, que obviamente no tiene valor para evaluar en detalle este proyecto, ya que fue hecho para otro.
A fs. 251 primer párrafo, referido a la sismicidad inducida por la técnica presentada, los dictaminadores manifiestan que habría una posible relación entre los sismos y la estimulación o fracturación hidráulica, que es necesario analizar en detalle y no a partir de la escasa información a nivel general aportada por la empresa.
A fs. 254 el dictamen técnico enfatiza que no existen estudios de suelo adecuados que permitan inferir como deberán gestionarse los impactos ambientales de la actividad, ni se presenta información adecuada respecto a la flora y fauna posiblemente impactada por las operaciones petroleras; que la información presentada no condice con lo observado en el sitio por los dictaminadores, o que se presenta información sobre organismos acuáticos cuando no hay cuerpos de agua en los alrededores.
No se presenta información sobre comunidades indígenas en la zona. Sin embargo, existen habitantes mapuches reconocidos por el INAI (Instituto Nacional de Asuntos Indígenas). Este “detalle” es crucial, ya que el Convenio Nro. 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) establece que las empresas deben obtener de las comunidades de pueblos indígenas el consentimiento informado para operar en las tierras que habitan. No hacerlo de alguna manera constituye un incumplimiento palmario de la legislación internacional ratificada por la Argentina.
En el apartado “4.0. Recomendaciones” de fs. 258, los dictaminadores entregan un conjunto de medidas preventivas, que la resolución ha hecho obligatorias al incorporarlas como Anexo. El detalle de las medidas para resguardar a los productos químicos de la intemperie y evitar así que se degraden, indica que muchos de ellos son altamente tóxicos para el ambiente, con lo cual la AA debió considerar una evaluación más profunda para conocer si su uso podría devenir en consecuencias ambientales de gran magnitud.
Finalmente, los dictaminadores aseveran a fs. 201 que “En general la información aportada en el Título 5. “Descripción ambiental del área de estudio” es genérica y obtenida de bibliografía.
“No hay datos de campo que permitan elaborar información precisa del ambiente que dará soporte al proyecto. Esta información ayudaría a tomar medidas de mitigación y control efectivas para minimizar los efectos negativos”.
En otras palabras, la información aportada es tan escasa que no permite tener certeza científica sobre los impactos negativos que la estimulación hidráulica podría ocasionar al ambiente.
Seguidamente, el grupo dictaminador solicitó estudios sobre el suelo, geomorfología, topografía, hidrología de superficie, flora y fauna presente en el sitio de explotación, relevamiento social.
Estos estudios son previos y no van a la zaga de las autorizaciones, ya que se trata de prevenir las consecuencias negativas y no de remediarlas una vez que se han producido, lo que en este caso no se ha dado. (ver Supra No. 15 , 4to párrafo)
En conclusión, existe incertidumbre científica acerca de los potenciales impactos negativos del proyecto sobre el ambiente, lo cual habilita utomáticamente la aplicación del principio precautorio de la ley 25.675.
No obstante, todas estas observaciones el dictamen técnico se manifiesta favorable a la obra siempre y cuando se cumplan con las exigencias enumeradas anteriormente, es decir, aquellas que nunca se llevaron a cabo, ya que como dijimos al día siguiente la empresa comenzó las tareas de la fractura hidráulica.
Informe del Departamento General de Irrigación
23) También en su informe el DGI interpreta que el agua que se utilizará en la fracturación o estimulación hidráulica proviene del agua de producción obtenida de la explotación del hidrocarburo, sin embargo esto es erróneo porque el agua que normalmente se utiliza para este tipo de tareas es de calidad industrial y no un residuo contaminado, ya que es necesario agregarle químicos y arena que naturalmente podrían reaccionar con los componentes del agua residual y mermar la calidad de las tareas, por lo cual este punto debió ser aclarado en detalle, ya que de otra manera deberá tomarse más agua del rio o una fuente cercana, lo que incrementa el insumo de agua y el riesgo ambiental.
Nada dice el informe del DGI acerca de la utilización del cóctel de una lista interminable de sustancias químicas (muchas de ellas altamente tóxicas tal como lo corrobora el dictamen técnico de Fundación Cricyt) que necesariamente deben ser incorporadas al agua utilizada para la fractura hidráulica, limitándose solo a mencionar la información proporcionada por la empresa.
A fs.235 la empresa manifiesta que los trabajos tendrán como resultado –además de la producción de petróleo- la generación de 500 metros cúbicos de la llamada “agua de retorno” o flowback por cada pozo fracturado. Esto nos lleva a la cifra de 2.000 m3 o 2 millones de litros de agua con sustancias tóxicas en un lapso muy breve de tiempo (máximo 15 días), que son efluentes categorizados como “residuos peligrosos” que es necesario tratar, aunque la empresa informa que serán depositados en piletas metálicas y transportado (no se sabe en qué medio, aunque suponemos que por camiones) hasta la planta de tratamiento de la empresa donde luego serían inyectadas al subsuelo. Todo incierto y atado con alambre.
Aquí también se menciona el área de incidencia del proyecto como una superficie que representa unas seis veces la superficie de un círculo que rodea a la locación donde se ubican los equipos de perforación y otras instalaciones. Si se adopta esta metodología, habrá entonces algunas locaciones con área de influencia directa en el cauce del río Salado, que luego aporta a la cuenca del río Atuel y a nivel subterráneo aporta a la Laguna de Llancanelo, lo cual demuestra el riesgo ambiental que posee el proyecto, y las consecuencias que podrían devenir de un derrame o de la contaminación del agua subterránea.
A todo esto, no podemos dejar de mencionar que la provincia de La Pampa está inmersa en un conflicto en la SCJN con Mendoza por este rio, con lo cual en el caso de que se contaminase, además de nuestro desastre ambiental, tendríamos también otro problema con los vecinos.
A fs.237 el DGI afirma que aguas abajo de la explotación petrolera el agua superficial se infiltra en el suelo y pasa a formar parte de las corrientes subterráneas que van hacia la laguna de Llancanelo, un humedal reconocido a nivel internacional por la Convención Ramsar, además de ser una de las Áreas Naturales Protegid
