En el día de ayer el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba declaró constitucional la Ley Provincial Nº 9526 (la “Ley”) que prohíbe la actividad minera en todo el ámbito de la provincia, particularmente la de los minerales nucleares, la minería a cielo abierto y el uso de cianuro y otros químicos (la “Sentencia”). Si bien tiene alcances limitados, es un precedente poco auspicioso para la minería, que se funda en argumentos técnicos decididamente endebles (tanto jurídicos como técnicos) y me lleva a realizar algunas reflexiones.
La Constitución Nacional (la ¨CN¨) establece en el artículo 75 inciso 12, la atribución del Congreso de la Nación de dictar los códigos de fondo, entre ellos, el Código de Minería (la ¨CM¨). En consonancia con este principio, el artículo 126 de la CN estipula que: “las provincias no ejercen el poder delegado a la Nación. No pueden (…) dictar los Códigos Civil, Comercial, Penal y de Minería después que el Congreso los haya sancionado”. En virtud de ello, es facultad exclusiva del Congreso Nacional el dictado del CM, por lo que las provincias carecen de atribuciones para tal fin.
El CM, en su título 11, regula la exploración y explotación de los minerales nucleares. De su lado, y sin perjuicio de todo lo expuesto, la Ley en su art. 2 establece “PROHÍBESE en todo el territorio de la Provincia de Córdoba la actividad minera, en todas sus etapas, de minerales nucleares…”.
No es muy difícil colegir que pretender prohibir la actividad de los minerales radioactivos a través de una norma provincial, implica modificar el título 11 del CM, lo que constituye una flagrante violación a los artículos 75 inc. 12 y el 123 de la CN. Se está invadiendo el ámbito legislativo del dictado de los códigos de fondo exclusivamente delegados al Congreso de la Nación.
La Sentencia consagra una extralimitación de competencias por parte de la Provincia de Córdoba, en tanto se modifica, por una vía pretendidamente tangencial, el CM, al regular a nivel provincial una cuestión que es eminentemente federal.
Desde que Kelsen desarrolló el concepto de jerarquía normativa, una norma de rango inferior (provincial, como es la Ley) no puede prevalecer sobre otra de rango superior (nacional, como es el Código de Minería) sin violentar el principio de supremacía constitucional establecido por el artículo 31 de la CN.
No es suficiente argumentar, como lo hace el Tribunal: “que la experiencia recogida en Córdoba respecto de la minería de uranio constituye otra razón de dirimencia para ponderar la razonabilidad de la norma” o que “hace al ejercicio del poder de policía reglamentario”. Esos son argumentos ortopédicos y poco jurídicos, que tienen que ver en todo caso con la responsabilidad de control por parte del estado provincial pero nunca pueden servir para fundamentar la constitucionalidad de la Ley.
Eso no es todo. Los artículos 1 y 3 de la Ley también prohíben la actividad minera metalífera en la modalidad a cielo abierto en todas sus etapas y el uso del cianuro, entre otros elementos químicos.
Aunque parezca perogrullesco, resulta indispensable aclarar que la modalidad de la explotación no depende de la voluntad humana, sino de las condiciones geológicas en que se manifiestan los minerales en la naturaleza, a los que se suman cuestiones de ponderación de técnicas de explotación. Algo parecido sucede con la utilización de sustancias químicas, sobre todo para el proceso de lixiviación, en el que el cianuro es, hasta el presente, el reactor científicamente más adecuado, efectivo y seguro para producir la separación de los minerales. Para hacer una analogía, prohibir la minería a cielo abierto con uso de cianuro, sería como prohibir a los aviones la utilización de combustibles fósiles y sus derivados. Esta limitación constituye una prohibición solapada -pero prohibición al fin- a la minería, actividad lícita en nuestro país, reglada por un Código que con más de cien años de vigencia.
No perdemos de vista lo que se denomina el federalismo de concurrencia, que propugna la actuación armónica del Estado Nacional y los Estados Provinciales en algunas materias. De allí el artículo 41 de la CN, que consagra competencias concurrentes entre la Nación y las Provincias en materia ambiental. Ahora bien, la distribución de competencias no deja de ser clara: le compete al Estado Federal dictar las normas de presupuestos mínimos, y a las Provincias las normas necesarias para complementarlas. Esta facultad provincial es complementaria, es decir no puede ser una excusa para avanzar sobre facultades que competen a la Nación.
Tal vez por un acto de distracción, la Sentencia no analiza varios aspectos de la Ley, la última parte del artículo 2 de la Ley, que establece que “las minas actualmente concedidas deberán proceder al cierre.” ¿Qué será, por ejemplo, de los derechos adquiridos, considerados parte de los derechos de propiedad desde hace ya años por nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación?
En conclusión, estamos frente a una sentencia arbitraria, ya que no se apega a los principios de la hermenéutica jurídica, al recurrir a una serie de argumentos legales y fácticos que no hacen una real ponderación sobre la constitucionalidad o no de la norma. Sentencias de esta índole profundizan el ambiente de inseguridad jurídica y le hacen un flaco favor a la República hoy tan necesitada de inversiones.
Conservo las esperanzas que la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, quien hoy tiene a su cargo decidir sobre la constitucionalidad de la ley provincial N° 7722 -de contenido similar a la aquí analizada- realice una interpretación ajustada a derecho para poder afirmar sin titubear: ES JUSTICIA.
Modernizacion Estatal.blogspot
Por Fabián Ruocco (*)
El Bo-Taoshi es una disciplina deportiva japonesa en la cual todo está permitido para vencer al rival. Dos equipos de ciento cincuenta jugadores se miden en una batalla sin piedad. La mitad de ellos atacan con las camisetas del color de su escuadrón. La otra mitad, vestidos de blanco, defiende. El objetivo del bando ofensivo es derrumbar un poste de madera -de entre 3 y 5 metros de altura- que los equipos defensivos deben mantener en posición vertical la mayor cantidad de tiempo posible.
Lo mismo acaba de suceder en la Provincia de Córdoba, cuando el 11 de agosto próximo pasado, el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba ratificó la plena constitucionalidad de la Ley 9.526, que prohíbe la actividad minera metalífera cuando se realice bajo la modalidad "a cielo abierto" o cuando para ello se utilicen sustancias como el cianuro, el mercurio y otras calificadas como peligrosas.
La sentencia se dictó sobre los autos caratulados: "CEMINCOR Y OTRA C/ SUPERIOR GOBIERNO DE LA PROVINCIA – ACCIÓN DECLARATIVA DE INCONSTITUCIONALIDAD” (Expte. n° 1798036 iniciado el 4 de mayo de 2009).
No existe ninguna duda que el hedor que se respira en las siete provincias que prohibieron la minería es el olor de la decadencia. Esta sentencia refleja además de la decadencia o la quiebra de la infraestructura institucional de antaño, la agonía de la cultura, el sistema de valores y el carácter social con el que creció la minería en otras regiones de Argentina.
Desconocer o negar que el sistema de dominio del Código de Minería y de la Constitución Nacional no permite al Estado Provincial adoptar esta medida, ya que dichas facultades han sido expresamente delegadas por las provincias a la Nación a través de lo dispuesto por el artículo 75, inciso 12 de la Constitución Nacional, refleja buena parte del comportamiento aparentemente extravagante que nos rodea, reflejando la batalla del Bo-Taoshi Minero que se libra hoy en día en el país condicionado por una mentalidad de pensamiento binario: Minería Si vs Minería No.A través de la historia, la búsquedad de los extremos ha sido un rasgo tanto de la decadencia como del renacimiento.
En la actualidad, se refleja en la aplicación del adjetivo “extremo” a cualquier nombre imaginable. Se nos ofrecen “deportes extremos”, “software extremo”, “moda extrema”, “música extrema”, “sexo extremo”, “juicios extremos”, entre otros. También, “minería extrema” la desarrollada a cielo abierto. Todo esto suscita, a su vez, predecibles reacciones extremas en grupos conservacionistas, vecinos ofendidos, ONG´s, oportunistas y muchos políticos temerosos de perder el caudal electoral de turno ante una comunidad inmunizada frente al daño real que significa para una provincia cerrar proyectos, fabricas y romper la cadena de proveedores.
Las causas por las que se llega a esta situación de rechazo u oposición a proyectos en actividad y/o al desarrollo del país son muchas y variadas. Sus combinaciones producen un efecto sinérgico que eclosiona en las manifestaciones sociales en contra de las actividades, particularmente anclados en la historia de esta actividad cuando no existía reglamentación ambiental de ningún tipo o en las provincias se estaba “flojito de papeles”.En el deporte japonés, quienes defienden deben mantenerse unidos para repeler las embestidas de sus contrincantes y conseguir aglutinar la mayor parte de personas en torno al poste para que sea más complicado derribarlo. Pueden hacerlo a patadas, con puñetazos y, en caso de que traten de separarlos del resto de sus compañeros, luchar con sus oponentes.
Por su parte los atacantes pueden moverse por todo el perímetro que rodea el poste de madera y pueden emplear varias técnicas ofensivas para tratar de confundir a sus contrincantes.Pero la realidad de Córdoba nos demuestra que esto no ha sucedido. Tanto la gente de CEMINCOR (Cámara Empresaria Minera de la Provincia de Córdoba) como los de APCNEAN (Asociación de Profesionales de la Comisión Nacional de Energía Atómica y la Actividad Nuclear) “no supo, no pudo y/o no quiso” alertar a los cordobeses de la realidad que surgirá.
La estrategia de comunicación de medios fue insuficiente y casi inexistente frente a los embates de los grupos ambientalistas. Cuando una causa como esta se disputa solo en los Tribunales se cierra a la trampa de los abogados de turno y la lógica del expediente, aislándose de la sociedad real. Olvidándose de alentar la participación ciudadana desde etapas tempranas de cualquier proyecto antes de llegar a los “extremos judiciales”.Tanto el Estado Nacional como la Cámara de Empresarios Mineros no han fomentado ni mantenido la unidad de la sectorial con un “autismo de alto rendimiento” tal como se ve con las Siete Provincias Automutiladas.
Desde el CEDYAT bien sabemos que el reconocimiento del derecho a un ambiente sano y el concepto de desarrollo sostenible fueron incorporados a nuestra Constitución Nacional hace ya más de 20 años. Si bien a partir de ese momento se sancionaron diversas leyes de protección al ambiente y la salud humana, el grado de implementación de las mismas en comparación con otras políticas públicas es de menor grado.
En efecto, el tema ambiental no constituye una prioridad en la agenda pública y mucho menos lo es la minería.Por lo general, las problemáticas ambientales se imponen desde lo local o regional cuando los afectados por una situación específica -organizados o no como sociedad civil- se movilizan y actúan al respecto.
Se trata de situaciones que irrumpen en el acontecer político y obligan a la actuación de los poderes del Estado bajo “electro shock” que se ven en la necesidad de adoptar políticas públicas a través de la sanción (convulsión) de leyes (Ej: Ley de Bosques, Ley de Glaciares), fallos de la Justicia (Ej: Causa MatanzaRiachuelo) o presentaciones internacionales (Ej: Papeleras en Gualeguaychú), que no estaban previstas ni integradas a un plan de gobierno.
Las herramientas de gestión ambiental se han perfeccionado y estandarizado en gran parte del territorio nacional, sin embargo amplios sectores sociales manifiestan resistencia, oposición y crítica a los grandes emprendimientos sobre todo mineros e hidrocarburíferos no convencionales. El consentimiento para avanzar en los proyectos –lograr la licencia ambiental y social- solo puede alcanzarse a través de la participación de una comunidad libre e informada en los procesos de toma de decisiones desde las etapas de prefactibilidad, en conjunto con la industria y las autoridades de aplicación.
Hoy poseer la Licencia Social es tan importante como conseguir el financiamiento de un proyecto.Asimismo, hoy día Argentina está llevando adelante un acelerado proceso de exploración y explotación de hidrocarburos en reservorios no convencionales que requiere, desde la etapa de la planificación, desarrollarse en el marco de un plan ambiental global y estratégico de las actividades.
Los aspectos ambientales y sociales de la actividad no convencional se corresponden solo parcialmente con aquellos de la actividad convencional, por lo tanto se hace necesario primero trabajar sobre un marco regulatorio actualizado y específico, que establezca los presupuestos mínimos de cumplimiento general y obligatorio, que sea aceptado por las partes intervinientes (Estado, comunidad, operadores e instituciones ambientales) que permita al Estado contar con las herramientas necesarias para evaluar adecuadamente los impactos previo a dar autorizaciones, controlar durante las distintas etapas del proyecto y anticipar las correcciones que pudieran ser necesarias.
Un marco regulatorio que además contemple las nuevas tecnologías disponibles en la región, y que atienda a las exigencias de la actividad y de la comunidad.Solo un proyecto social de largo y continuado desarrollo se constituye en una herramienta que permita recabar los distintos valores, miedos, pareceres, opiniones, ideas y expectativas que tiene la comunidad ante la instalación de un mega-emprendimiento en sus tierras.
Dicha instancia constituye un proceso largo y cambiante por la propia dinámica social, debiéndose lograr que los resultados de cada etapa retroalimenten con la siguiente a los efectos de generar confianza entre los distintos actores sociales involucrados: la comunidad local, la comunidad científica-profesional, los funcionarios del gobierno y el empresariado. Para que esto ocurra el conocimiento y la comunicación adquiere un papel clave, relevante e indeclinable sino seguiremos enfrentados ridículamente como el “deporte extremo” japonés.
(*) Presidente del CEDYAT
