Hace algunos años viajé a Lima a participar en un taller sobre estándares internacionales de la consulta previa a pueblos indígenas, dirigido a ejecutivos de una gran empresa minera transnacional. En la reunión había personas de diversos países de América Latina, así como participantes que venían de Australia y el Reino Unido.

El motivo de mi intervención era examinar el impacto que el Convenio 169 de la OIT tendría —o ya estaba teniendo, en algunos casos— para las inversiones mineras en la región. Las preguntas de los asistentes se repetían: ¿es el Convenio una ley para todos los países o sólo para algunos? ¿Qué deben hacer los Estados que lo suscriben? ¿Qué pueden hacer los privados frente a él? ¿Es cierto que da un derecho de veto a los pueblos indígenas para oponerse a proyectos de inversión? ¿Pueden los tribunales aplicar libremente las normas del Convenio? En fin, si las cosas se complican, ¿pueden los gobiernos modificarlo?

Recordé esta reunión al leer informaciones de prensa que señalan que la Confederación de la Producción y del Comercio, más la Asociación de Generadoras y el Consejo Minero, se reunieron con el Gobierno “para analizar la llamada agenda ‘anti trabas’” al desarrollo de proyectos de inversión. En la reunión, se habría concluido que “el Convenio 169 es el gran tema que está impidiendo la ejecución de proyectos”.En el mismo sentido, el líder de la Sofofa ha pedido claridad en las regulaciones de manera de evitar la paralización de grandes inversiones, como ocurrió en octubre pasado con el fallo de la Corte Suprema que declaró ilegal la Resolución de Calificación Ambiental que había descartado la consulta previa a ciertas comunidades indígenas afectadas por el megaproyecto minero “El Morro”. En el contexto de una economía desacelerada que urge estimular, el Gobierno quiere entregar lo básico al sector privado: certeza. Y la manera de hacer ello, según se informa, es previsible, aunque potencialmente equivocada: “agilizar” las inversiones.

Cuando se sindica al Convenio 169 como el gran responsable de la dificultad para llevar adelante proyectos de desarrollo se genera una confusión doble.Por una parte, el Convenio es una ley de la República que tiene una condición especial: al no ser elaborado por el Congreso, Chile no puede modificarlo unilateralmente. Por otra parte, lo que en verdad provoca la ralentización de los proyectos y la impugnación de los mismos ante los tribunales de justicia, no es el Convenio, sino las regulaciones domésticas que Chile se ha dado y que están por debajo de los estándares a los que nos hemos obligado. Dicho de otra manera, si esas regulaciones cumplieran cabalmente con los estándares del Convenio 169, entonces el riesgo de “judicialización” se disiparía. Los privados sabrían que al concluir los trámites de evaluación ambiental(incluida la consulta a los pueblos indígenas), lo resuelto por la autoridad no podría ser objeto de impugnación.

Esto es lo que se observa en otros países que, sin haber ratificado el Convenio 169, tienen los mismos (o mayores)estándares en materia de consulta previa. Es el caso, por ejemplo, de la Ley sobre Acuerdos de Propietarios Tradicionales, del Estado de Victoria, en Australia, donde el gobierno puede negociar con comunidades aborígenes el uso y administración de tierras de la Corona, más el reconocimiento de otros derechos, a cambio de la renuncia de reclamos actuales o potenciales bajo la Ley sobre Títulos Ancestrales. Estas negociaciones se hacen en el marco de consultas exhaustivas que permiten dar certeza al gobierno (y, eventualmente, a privados con intereses económicos en los territorios) y resguardar debidamente los derechos de los indígenas.

Como modificar el Convenio 169 no es una alternativa, el Gobierno debiera asumir la tarea de establecer regulaciones claras y exhaustivas que cumplan con lo dispuesto en dicho tratado. Si (de nuevo) no lo hace, entonces los privados no debieran sorprenderse que en poco tiempo más los tribunales no tengan otro remedio que decretar la paralización de nuevos proyectos de inversión. Si, en cambio, decide hacerlo, ello no podrá llevarse adelante sin procesos de consulta a los pueblos indígenas: el trámite ciertamente será un poco más lento, pero sin duda será mucho mejor. La decisión es del Ejecutivo.

* abogado, profesor de derecho