El proyecto Pascua Lama vivirá una instancia clave el día de hoy. La Tercera Sala de la Corte Suprema acogerá los alegatos del recurso de casación presentado por el titular del proyecto, Minera Nevada Spa (Barrick) contra la sentencia del Tribunal Ambiental que anuló la sanción de US$16 millones contra la minera aludiendo un mal cálculo de la Superintendencia del Medio Ambiente (SMA).
La compañía será representada por el abogado Juan Antonio Urrutia, quien defenderá el proceso desarrollado por el regulador y que culminó en la sanción ambiental más alta de la historia.
A pesar de lo oneroso de la multa, Barrick Gold espera que se mantenga el cálculo infraccional de la SMA y que se dé por terminado el proceso sancionatorio en su contra para así avanzar en los elementos técnicos del proyecto.
Según Pascua Lama, el Tribunal Ambiental incurrió en una serie de errores al momento de analizar elementos claves en el proyecto.
“A partir de la revisión de las exigencias que impone la RCA, es posible apreciar una serie de elementos que determinan la calificación jurídica de los hechos fijados en la sentencia del tribunal, y que no fueron considerados al estimar que existen trece incumplimientos que debían ser sancionados independientemente”, expresa la minera.
Adicionalmente, la canadiense sostiene que la mayor parte del análisis en que se fundamenta la sentencia son ejercicios y cálculos propios del tribunal, los que no tuvo la oportunidad de conocer ni controvertir, expresa la firma.
De acuerdo ha manifestado a la justicia la minera, un cálculo infraccional diferente al hecho por la superintendencia, sería un duro golpe para el patrimonio de Pascua Lama.
“Este perjuicio está constituido por el efecto patrimonial derivado del potencial efecto multiplicador en las sanciones aplicables a los hechos infraccionales objeto del procedimiento de sanción que puede determinar en su peor escenario una sanción pecuniaria cuyo valor supera con creces el establecido en la resolución de la SMA”, afirma.
En este juicio, donde no se hizo parte la Superintendencia de Medio Ambiente, concurrieron otros actores como la Agrícola Santa Mónica, empresa que históricamente ha presentado sus reparos contra el proyecto.
En el último reporte de Barrick Gold, segundo trimestre, la firma canadiense dio a conocer la finalización del proceso de suspensión del proyecto minero binacional Pascua Lama por el lado nacional.
La compañía agrega que la alternativa de reiniciar el desarrollo del proyecto dependerá del comportamiento de la economía y la baja en la incertidumbre ligada a los requisitos legales y reglamentarios correspondientes. Al tiempo que se detalló que la firma espera incurrir en gastos de aproximadamente US$300 millones en cinco años de cara a la suspensión y actividades de mantenimiento y obligaciones sociales y ambientales.
Esta semana, la Superintendencia del Medio Ambiente aplicó una millonaria multa a Endesa por su proyecto Bocamina II. El titular de la entidad, Cristián Franz, explica cómo se llegó a la sanción, traza las diferencias con su antecesor y adelanta que trabajan en una nueva resolución para Pascua Lama.
LA segunda multa más alta aplicada en la historia por la Superintendencia del Medio Ambiente (SMA) recibió esta semana Endesa, por su proyecto de Ampliación Central Termoeléctrica Bocamina II. La eléctrica fue sancionada con el pago de unos US$ 7,6 millones debido a un conjunto de infracciones, lo que activó algunas alarmas sobre “la mano” del nuevo superintendente, Cristián Franz.
En entrevista con La Tercera, el abogado, experto en derecho ambiental, dice que uno de sus principales objetivos al mando de la institución, creada en 2012, será recuperar la “credibilidad y respeto” por el organismo fiscalizador. Sobre todo, después de la polémica por Pascua Lama.
El proyecto minero de la canadiense Barrick Gold recibió en mayo de 2013 la mayor multa contemplada por la legislación medioambiental chilena, por unos US$ 16,4 millones. Pero la sanción podría quedar en nada, luego de que el 3 de marzo de este año el Tribunal Ambiental de Santiago resolviera anularla, por considerar que el procedimiento estuvo mal hecho. Y exigió hacerlo todo de nuevo.
A juicio del tribunal, la SMA debía sancionar cada una de las infracciones cometidas por la minera por separado y no empaquetadas, como las presentó el organismo fiscalizador.
Fue un verdadero golpe para la superintendencia. “Esa decisión fue de la administración anterior. Cuando yo asumí esta superintendencia tuve tres o cuatro días para pensar si interponía o no un recurso de casación ante la Corte Suprema y decidí no hacerlo, porque de verdad que no comparto ni la forma ni el fondo de la resolución de la superintendencia anterior”, explica Franz.
La minera sí recurrió frente a esta decisión, por lo que el caso está hoy en manos de la Corte Suprema. Según Franz, el fallo del Tribunal Ambiental fue tan lapidario, que “a mí se me hacía imposible ir a defender” la multa de los US$ 16,4 millones.
Mientras espera el fallo de última instancia, el superintendente encomendó a un grupo de seis profesionales de la entidad que se abocaran a trabajar especialmente en la elaboración de una nueva resolución.
En paralelo, la SMA ha continuado con la fiscalización de las obras de mitigación que Barrick se comprometió a implementar en Pascua Lama. “El tribunal, junto con ordenarnos revisar y rehacer la resolución sancionatoria, nos ordenó mantener la fiscalización sobre el proyecto y, específicamente, sobre las medidas de mitigación, para hacerse cargo del problema de gestión o manejo de los recursos hídricos”, sostiene.
Hoy, en la cordillera de la Tercera Región, el que sería uno de los mayores proyectos mineros de Chile está paralizado.
¿Por qué está tan en desacuerdo con la multa?
Porque tiene pocos elementos técnicos, básicamente. Estoy de acuerdo con el Tribunal Ambiental en que la resolución no está adecuadamente fundamentada en la manera como expone los hechos, ni en cómo arriba a las sanciones. Por eso tenemos que avanzar hacia construir decisiones que sean técnicas y jurídicamente robustas. Yo aspiro a que las decisiones de la SMA puedan ser evaluadas como las de una institución que actúa en forma seria y responsable, y que sus decisiones son fruto de un trabajo técnico y legalmente impecable.
La agrupación de las faltas en una sola multa también ha sido muy cuestionada...
La resolución de la SMA en relación con Pascua Lama empleó un elemento propio del derecho penal, que se llama concurso infraccional, y lo importó al ámbito ambiental, logrando que 25 incumplimientos diferentes fueran agrupados en cinco, con lo cual, evidentemente, la sanción tiene una naturaleza y un monto diferente de lo que podría haber sido si considerara cada incumplimiento en su propio mérito.
Entonces, ¿qué debería contemplar esta revaluación sancionatoria?
Eso depende de la resolución de la Corte Suprema. Si la ratifica, vamos a tener que resolver de una manera, no igual, pero parecida a la resolución anterior.
¿Considerando los mismos elementos, como el concurso infraccional?
Si se debe aplicar el concurso infraccional, tendremos que ver cómo nos apegamos a la resolución. La instrucción que hoy día tenemos es que eso no aplica.
¿Usted tendría problemas en aplicarlo?
El tribunal fue categórico al decir que la superintendencia no tiene atribuciones, porque eso está permitido en el ámbito del derecho penal, pero no para el derecho ambiental ni administrativo, y para hacerlo requiere una ley expresa. Yo comparto ese criterio. Veremos qué resuelve la Corte Suprema.
¿Cuándo estará definida la nueva resolución sancionatoria?
Eso depende de cuánto demore la corte. Tenemos que esperar su resolución, yo no voy a salir antes que la Corte Suprema.
Bocamina II
Antes de aplicar una sanción, la SMA debe evaluar si las faltas son gravísimas, graves o leves, y determinar las sanciones sobre la base del daño o riesgo de daño en que incurrió el titular de una Resolución de Calificación Ambiental (RCA). La ley, además, permite considerar elementos como la cantidad de recursos naturales o componentes ambientales afectados y considerar la capacidad económica del infractor, la reversibilidad del daño y la cantidad de población o personas afectadas, entre otros factores.
Otra variable que se incorpora en este análisis es el beneficio económico, una fórmula “importada” de la Agencia de Protección Ambiental de Estados Unidos (EPA), obtenido por el infractor al cometer un incumplimiento en la evaluación. “Vemos el ahorro o ganancia que obtuvo el infractor al no construir determinada obra o medida de mitigación, y suponemos que hay una empresa que sí cumple y otra que no cumple”, explica Franz.
¿Así se configuró la multa a Bocamina II?
Claro, por supuesto. Este modelo lo empleamos para determinar todas las sanciones, independientemente del infractor.
¿Por qué no fue más alta?
Porque no correspondía. Aplicando el modelo a cada uno de los ocho incumplimientos que detectamos, le asignamos el carácter de una gravísima, cuatro graves y cuatro leves. En el caso de la grave, aplicamos una multa por un poco más de 600 Unidades Tributarias Anuales (UTA), por no tramitar una RCA para la ampliación de la central. Entre las graves está, por ejemplo, la falta de un sistema de desulfurización para disminuir las emisiones de dióxido de azufre, y en este caso, en que las multas van desde 1 a 5.000 UTA, nosotros aplicamos la máxima.
¿Cuál fue el ahorro o ganancia que obtuvo Bocamina II por sus incumplimientos?
El modelo sancionatorio determinó que el costo evitado por no instalar esta obra fue cercano a las 13.000 UTA, pero no pudimos aplicar esa suma y determinamos el máximo que permite el reglamento.
¿Qué ocurre si Endesa recurre a los tribunales ambientales?
Si Endesa recurre de reclamación, esperaría que la decisión de la SMA fuera confirmada por el Tribunal Ambiental, porque eso demostraría que tiene fundamentos sólidos en lo técnico, en lo legal. Yo me siento cómodo con las decisiones que tomamos en el caso de Bocamina II. Desde la perspectiva de la Superintendencia del Medio Ambiente, tenemos un rol de recuperar la credibilidad de la institucionalidad ambiental y restituir la certeza jurídica; que la SMA sea respetada más que temida.
Plan 2015
Sentado en su despacho, ubicado en el séptimo piso de un edificio en el centro de Santiago, Franz se explaya sobre el sello que imprimirá a la entidad y asegura que si bien la institución debe coordinarse con el Ministerio del Medio Ambiente y el Presidente de la República, su independencia es total.
Sobre todo cuando se le pregunta si considerará factores como la crisis energética o la desaceleración al momento de decidir una sanción. “No podemos eludir nuestra obligación, así estemos viviendo un clima de estrechez económica o crisis energética”, precisa la autoridad.
Esta semana, la superintendencia presentó la nueva Red Nacional de Fiscalización Ambiental, que busca fortalecer la institucionalidad ambiental mediante la coordinación con otros 15 organismos públicos como, por ejemplo, la Subsecretaría de Salud Pública, la Dirección General de Aguas y el Sernageomin, entre otros. “Es una instancia que aglutina y coordina el trabajo de todos estos servicios, donde la SMA establece una rectoría técnica”, explica Franz.
En el plano administrativo, comenta que durante su período aspira a triplicar el personal de la superintendencia, porque asegura que con el equipo actual no dan abasto: 107 personas para revisar más de 13 mil resoluciones de calificación ambiental, 10 planes de descontaminación y 35 normas de calidad de emisión. A esto se suman las resoluciones atrasadas, que, asegura, equivalen al 30% del total.
Su plan también considera abrir oficinas regionales en Atacama, Biobío, Los Lagos y eventualmente en Valparaíso, para aumentar la capacidad fiscalizadora. Hoy, todo el país se maneja desde las instalaciones de Santiago, Antofagasta y Valdivia.
¿Mantendrá el foco de concentrarse en zonas pobladas?
Vamos a estar atentos a proyectos que se desarrollen donde existan comunidades sujetas a contaminación. Eso no significa que renunciaremos a fiscalizar todo lo demás. También es nuestra obligación fiscalizar aquellos proyectos que puedan comprometer el equilibrio natural.
