Por Dr. Hugo Gómez, Presidente del Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental - OEFA

Certificación ambiental

En su rol de garante del interés público, el Estado busca que las actividades económicas se desarrollen respetando el derecho que tienen las personas de gozar de un ambiente sano y equilibrado. Para lograr este propósito, el ordenamiento jurídico ha establecido que todas las empresas que puedan generar impactos negativos en el ambiente deben contar necesariamente con la certificación ambiental respectiva. Dicha certificación se desarrolla para evaluar los posibles impactos negativos que se podrían generar en el ambiente y determinar las acciones que se adoptarán para evitarlos o minimizarlos. Para ello, se elaboran estudios de impacto ambiental, como la declaración de impacto ambiental (DIA), el estudio de impacto ambiental semidetallado (EIA-sd) y el estudio de impacto ambiental detallado (EIA-d), dependiendo de la gravedad de los impactos que se podrían generar en el ambiente. Cabe precisar que dichos estudios se realizan antes de que se inicie la actividad económica.

Uno de los avances más significativos en materia ambiental es la creación del Servicio Nacional de Certificación Ambiental para las Inversiones Sostenibles (SENACE), organismo público técnico especializado, adscrito al Ministerio del Ambiente, que tiene la función de revisar y aprobar los estudios de impacto ambiental detallados (EIA-d) de los proyectos de inversión de gran envergadura, que por su naturaleza pueden generar impactos ambientales significativos. Con la creación de esta entidad, se busca optimizar la función de certificación ambiental garantizando que esta se realice de forma célere, objetiva y con el debido rigor técnico, a efectos de generar una mayor confianza en la ciudadanía y así reducir la conflictividad social.

Por lo expuesto, para iniciar sus actividades económicas, las empresas deben contar necesariamente con un instrumento de gestión ambiental que contenga los compromisos que asumen para minimizar o evitar daños ambientales. Estos compromisos son de obligatorio cumplimiento. En caso dichos compromisos sean incumplidos, entra en acción el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental - OEFA. 

Fiscalización ambiental

El OEFA es un organismo público técnico especializado, adscrito al Ministerio del Ambiente, que ejerce la rectoría del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental (SINEFA) y, al mismo tiempo, ejerce la fiscalización ambiental sobre los administrados que desarrollan actividades económicas en los siguientes sectores: mediana y gran minería, hidrocarburos, electricidad, pesquería (procesamiento pesquero industrial y acuicultura de mayor escala) e industria manufacturera (cerveza, papel, cemento y curtiembre).

El OEFA, básicamente, tiene dos competencias generales. Por un lado, supervisa que los administrados que se encuentran bajo su ámbito de competencia cumplan las obligaciones ambientales derivadas de la normativa ambiental, de sus instrumentos de gestión ambiental y de los actos y disposiciones administrativas emitidas por el propio OEFA. Por el otro, como ente rector del SINEFA, está facultado para ejercer las funciones normativa y supervisora respecto de las entidades de fiscalización ambiental (EFA) de alcance nacional (ministerios), departamental (gobierno regional) o local (municipalidades) que tengan funciones de fiscalización ambiental. En caso se advierta que las EFA no realicen sus funciones, el OEFA denunciará a las autoridades responsables ante la Contraloría General de la República. La supervisión a los administrados es conocida como supervisión directa, mientras que la supervisión a las EFA es entendida como supervisión de segundo piso.

En sentido amplio, la fiscalización ambiental comprende las acciones de evaluación (monitoreo) de la calidad ambiental, supervisión de las obligaciones ambientales de los administrados (las empresas que desarrollan actividades económicas) y, de detectarse incumplimientos a dichas obligaciones, la tramitación de los respectivos procedimientos sancionadores, en los cuales se puede imponer sanciones y dictar medidas cautelares y correctivas. La fiscalización realizada por el OEFA se orienta a asegurar que las empresas cumplan con sus obligaciones ambientales.

Participación de la ciudadanía en la fiscalización ambiental

El OEFA cuenta con una Red Universitaria de Capacitación en Fiscalización Ambiental (RUCEFA), la cual tiene como propósito desarrollar en los ciudadanos una mayor conciencia y compromiso con el ambiente. Dicha red se orienta a capacitar a estudiantes universitarios para que estos contribuyan a difundir la normativa que regula la fiscalización ambiental entre los sectores de la población en situación de vulnerabilidad social (v. gr. escolares, pueblos indígenas, comunidades campesinas, entre otros).

En concreto, se busca que los ciudadanos conozcan cuáles son las obligaciones ambientales, quiénes son los órganos competentes para velar por el cumplimiento de dichas obligaciones y cómo plantear una denuncia ante su incumplimiento. De esta manera, se pretende que la población tenga el empoderamiento necesario para formular denuncias ambientales. Esto nos lleva a tratar otro servicio de alcance nacional creado por el OEFA, que es el Servicio de Información Nacional sobre Denuncias Ambientales (SINADA), mediante el cual se tramitan las denuncias presentadas por la ciudadanía.

Toda persona puede formular una denuncia ambiental de forma presencial o virtual. El OEFA analizará si es competente o no para realizar acciones de fiscalización ambiental sobre la materia denunciada. Si no resulta competente, derivará la denuncia a la entidad correspondiente. Caso contrario, realizará las acciones de supervisión y fiscalización ambiental que resulten necesarias para determinar la responsabilidad del denunciado y, reparar los daños ambientales que podrían haberse generado.

Acciones de fiscalización ambiental

La fiscalización realizada por el OEFA empieza con el monitoreo ambiental. Dicha labor se realiza a efectos de medir la presencia y concentración de contaminantes en el ambiente, así como el estado de conservación de los recursos naturales. Esta función es realizada por la Dirección de Evaluación, la cual, periódicamente, toma muestras o realiza análisis de los ríos, suelos y aire para evaluar la calidad del ambiente.

De la evaluación realizada se pueden encontrar indicios de presuntas infracciones administrativas. Así, por ejemplo, se puede advertir que existen excesos en los parámetros de mercurio, plomo o cadmio en el ambiente. En este caso, la Dirección de Evaluación comunica esta circunstancia a la Dirección de Supervisión para que esta averigüe si ese exceso en los parámetros se debe o no a la realización de una actividad económica.

Para tal efecto, la Dirección de Supervisión debe acudir a las instalaciones del administrado y verificar en campo si la empresa cumple con sus obligaciones ambientales, como por ejemplo, no exceder los límites máximos permisibles. En caso advierta que se ha incumplido alguna obligación ambiental, esta dirección emitirá un informe técnico acusatorio (ITA), el cual pondrá a consideración de la autoridad instructora (que es la Subdirección de Instrucción de la Dirección de Fiscalización, Sanción y Aplicación de Incentivos del OEFA).

La autoridad instructora dará inicio al procedimiento administrativo sancionador, imputando cargos al administrado. En el marco de este procedimiento, el administrado tendrá la oportunidad de contradecir los cargos imputados, en ejercicio de su derecho de defensa. Para tal efecto, podrá presentar sus descargos, adjuntar medios probatorios y solicitar el uso de la palabra. En mérito a las actuaciones del administrado y de la autoridad de instrucción, la autoridad decisora (Dirección de Fiscalización, Sanción y Aplicación de Incentivos) determinará si se ha infringido o no una obligación ambiental. Si se determina que se cometió una infracción ambiental, se podrá imponer una sanción monetaria (multa) o no monetaria (amonestación). Un aspecto importante a tener en cuenta es que el OEFA tiene la facultad de imponer multas de hasta 30 000 UIT, monto que se impondrá solo en los peores escenarios, cuando se generen daños relevantes al ambiente o a la salud de las personas, y se presenten los factores agravantes más significativos.

En caso el administrado no estuviese de acuerdo con la resolución impuesta por la Autoridad Decisora, podrá presentar un recurso de reconsideración (adjuntando prueba nueva) o de apelación. En este último caso, el recurso deberá ser elevado ante el Tribunal de Fiscalización Ambiental.

Según el nuevo enfoque de la fiscalización ambiental, la actuación del OEFA se orienta a garantizar una mayor transparencia, rapidez y predictibilidad en las acciones de fiscalización ambiental.

Mayor transparencia y difusión

El nuevo enfoque de fiscalización ambiental busca una mayor transparencia y difusión de la información que administra el OEFA, teniendo en cuenta que ello es esencial para garantizar una participación más activa y consciente de los ciudadanos en los procesos de toma de decisiones públicas que inciden sobre el ambiente. Solo si los ciudadanos están bien informados podrán ejercer su derecho de participación de manera más efectiva.

Al respecto, cabe indicar que el Texto Único Ordenado de la Ley N° 27806 - Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública establece que el derecho de acceso a la información pública no podrá ser ejercido respecto de la información vinculada a investigaciones en trámite referidas al ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración Pública, en cuyo caso la exclusión del acceso termina cuando la resolución que pone fin al procedimiento queda consentida o cuando transcurren más de seis (6) meses desde que se inició el procedimiento administrativo sancionador, sin que se haya dictado una resolución final.

Una interpretación restrictiva de dicha norma podría inducirnos a considerar, equivocadamente, que no se puede difundir información alguna que posee el OEFA, dado que esta tramita procedimientos sancionadores, los cuales según esta ley serían confidenciales. No solo estos procedimientos, sino también las investigaciones preliminares a dichos procedimientos, las que conocemos como actividades de evaluación y supervisión, calificarían íntegramente como confidenciales, por lo que no podrían ser divulgados. Esto restringiría el derecho de los ciudadanos de conocer las acciones que se están realizando para proteger el ambiente.

Teniendo en cuenta ello, el OEFA ha considerado conveniente emitir una directiva[1], en la cual se establece que pueden publicitarse resúmenes públicos de la información confidencial. Así, respecto del informe de supervisión directa, lo que se publicita es el reporte público del informe de supervisión directa, documento de carácter público que contiene información técnica y objetiva resultante de la toma de muestras, análisis y monitoreos, así como otros hechos objetivos relevantes relacionados con la supervisión. Este reporte no contiene calificación alguna respecto de posibles presuntas infracciones administrativas. Todo lo contrario, debe indicar expresamente que los resultados de laboratorio allí contenidos no implican prejuzgamiento alguno, ni adelanto de opinión, ni siquiera indicios de infracción. De esta forma, se logra un adecuado equilibrio entre el derecho que tienen los ciudadanos de conocer las actividades del OEFA y el derecho de las empresas investigadas de que se mantenga en reserva los procedimientos sancionadores en los que son parte.

Cabe indicar que la lógica contenida en la mencionada directiva ha sido recogida en la Ley Nº 29325 - Ley del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental, modificada por Ley Nº 30011, la cual establece que el OEFA —y las EFA— pondrá a disposición y libre acceso del público información técnica y objetiva resultante de la toma de muestras, análisis y monitoreos que realiza en el ejercicio de sus funciones, dejando expresa constancia de que dicha información no constituye adelanto de juicio respecto de las competencias en materia de fiscalización ambiental que les son propias.

Mayor celeridad

El nuevo enfoque de la fiscalización ambiental busca que la autoridad administrativa actúe con mayor rapidez. Para tal efecto, se ha creado la figura del informe técnico acusatorio.

Antes los supervisores iban a campo y tomaban nota de los incumplimientos de la empresa y, con ello, emitían informes de supervisión describiendo todo lo que encontraban en la instalación de la empresa. Estos informes, al ser complejos y extensos, terminaban de elaborarse en dos (2) o tres (3) meses. Luego, eran derivados a la Dirección de Fiscalización, Sanción y Aplicación de Incentivos, la cual los analizaba y, posteriormente, extraía las presuntas infracciones administrativas detectadas. Esto demoraba en ocasiones hasta seis (6) meses.

En cambio, ahora, una vez culminada la supervisión de campo, los técnicos de la Dirección de Supervisión proceden a identificar rápidamente todo aquello que califica como indicio de una presunta infracción administrativa (que no sea de menor trascendencia) y con ello elaboran el informe técnico acusatorio. Dado que este documento identifica a los presuntos responsables, los medios probatorios y las obligaciones ambientales presuntamente incumplidas, el contenido del informe técnico acusatorio forma parte de la resolución de imputación de cargos mediante la cual la Subdirección de Instrucción de la Dirección de Fiscalización, Sanción y Aplicación de Incentivos imputa cargos e inicia el procedimiento sancionador respectivo.

Como puede apreciarse, el informe técnico acusatorio permite que entre la supervisión de campo y el inicio del procedimiento sancionador haya el menor tiempo posible. Para el administrado, es más fácil defenderse si los hechos que le imputan ocurrieron hace dos o tres meses y no hace dos o tres años. Conforme a la normativa emitida por el OEFA, la Dirección de Fiscalización, Sanción y Aplicación de Incentivos ya no tiene que estudiar, analizar y procesar un extenso informe de supervisión, sino que hace suyo el informe técnico acusatorio, que es un documento más breve, cuyo contenido se incorpora sin más trámite en la imputación de cargos.

Mayor predictibilidad

El nuevo enfoque de la fiscalización ambiental busca una mayor predictibilidad en la actuación de la autoridad administrativa. Para tal efecto, se ha emitido una metodología para el cálculo de las multas[2] y unos lineamientos para el dictado de las medidas correctivas[3]. En dichos documentos se han establecido criterios objetivos y razonables que la autoridad administrativa debe tener en cuenta para graduar la sanción a imponer y establecer la medida correctiva más adecuada.

Por ejemplo, la metodología señala que, para calcular la multa, la autoridad administrativa debe tener en cuenta los siguientes criterios: la valorización del daño, el beneficio ilícito, la probabilidad de detección y los factores agravantes y atenuantes. Asimismo, precisa cómo debe calcularse cada uno de estos criterios, y el peso porcentual de cada uno de los factores agravantes o atenuantes.

Pongámonos en el supuesto (evidentemente hipotético) de que la infracción consiste en el derrame de petróleo en un área boscosa debido a la rotura de un ducto que transportaba dicho hidrocarburo. La empresa responsable no habría dado el mantenimiento correspondiente al ducto, lo que ocasionó su fractura, provocando el derrame. En este caso, para calcular la multa, primero deberá determinarse a cuánto asciende el costo del mantenimiento del ducto (beneficio ilícito obtenido) y cuál es la probabilidad de detección de la infracción. Con estos factores se calcula la multa base. Luego, se procede a identificar los factores atenuantes y agravantes. La multa se reducirá si existen factores atenuantes y se incrementará si existen factores agravantes.

Será considerado como factor atenuante la adopción de las medidas necesarias para revertir o remediar sus efectos adversos, la subsanación voluntaria de la conducta infractora, entre otros. Por su parte, se considerarán como circunstancias agravantes la reincidencia; el impacto y la extensión del daño potencial o real; el perjuicio económico causado a una población en condición de pobreza, entre otros.

Como puede apreciarse, el empleo de los criterios objetivos contenidos en la metodología permite al administrado predecir con cierto grado de certeza la multa que podría imponérsele. De esta forma, se fortalece el derecho de defensa de los administrados, se disminuye la discrecionalidad administrativa y se garantiza una mayor predictibilidad en la actuación de los órganos resolutivos del OEFA.

Conclusión

El nuevo enfoque de la fiscalización ambiental no busca ser un obstáculo para la inversión privada. Todo lo contrario, procura que la inversión se dé, pero de manera responsable. El objetivo es que las actividades económicas garanticen el mayor bienestar de las generaciones presentes y futuras. Este es el concepto de desarrollo sostenible que logrará generar una mayor confianza en la población. Esta mayor confianza ayudará a disminuir la conflictividad social, lo que a su vez favorecerá la inversión en el país, para beneficio de todos.