Casi 20 años tomó al Estado de Chile ratificar el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT). Chile fue el último país en Latinoamérica en respaldar la normativa que alude a los derechos de los pueblos indígenas, pero sus repercusiones siguen hasta el día de hoy.

El convenio obliga a Chile a realizar un proceso de consulta previo a los proyectos de inversión, pero el problema es la ambigüedad de la reglamentación.

Conceptos como afectación directa y a quién se le pregunta se han convertido en verdaderos dolores de cabeza para inversionistas y abogados.

El espíritu del Convenio 169 es que exista un acuerdo de buena fe entre las empresas que busquen desarrollar una iniciativa con las comunidades indígenas aledañas a la misma. Eso significa que para hacer un proyecto de inversión debe existir un entendimiento o consentimiento de las agrupaciones ancestrales.

Sin embargo, justamente eso no queda claro en el último cuerpo legal que lleva a la práctica el Convenio: el Decreto Supremo N°66. 

En efecto, según cifras obtenidas a través del Servicio de Evaluación Ambiental, unos US$10 mil millones suman los proyectos de inversión cuestionados por comunidades indígenas  a través del Convenio 169 de la OIT.

Aquí el baglock es amplio. Hay desde proyectos mineros como Pascua Lama, hasta un proyecto de incremento de producción en una piscicultura del lago Caburga.

Sólo en la última semana dos grandes proyectos por más de US$1.000 millones llegaron a la justicia: Endesa deberá defender la central hidroeléctrica Neltume (US$780 millones) en la Corte Suprema luego que un grupo de comunidades impugnara la consulta indígena de dicho proyecto, situado en la Región de los Lagos. La compañía ya tiene un punto favor: la Corte de Apelaciones le dio la razón, que es lo que fue apelado ante el máximo tribunal del país.

A esto se suma el conflicto que está enfrentando la minera BHP por la ampliación de Cerro Colorado (US$467 millones de inversión). Esto luego que un grupo de comunidades aymarás cuestionara la iniciativa obras de protección de cause de la operación. El conflicto se encuentra actualmente en la Corte de Apelaciones de Iquique.

Suma y sigue. Un caso emblemático es lo que ha vivido el proyecto minero El Morro, de la canadiense Goldcorp. 

El problema surgió luego que la misma comunidad rechazara participar en el proceso de consulta indígena. 

Esto obligó a la autoridad regional a continuar con el proceso de evaluación, pese a que no se llevara a cabo el proceso de consulta. Vale decir, se generó una segunda Resolución de Calificación Ambiental, poniendo la institucionalidad ambiental a prueba.

Frente a esa RCA hubo distintos recursos de protección por parte de las comunidades y que fueron zanjados por la Corte de Apelaciones de Copiapó.

“Lo interesante del fallo es que la consulta indígena no sólo establece derechos para las comunidades, sino que también obligaciones. Las comunidades deben actuar de buena fe”, acota el ex director del Servicio de Evaluación Ambiental, Ricardo Irarrázabal.

El dictamen señala además que no existe un derecho de veto de parte de la comunidades indígenas respecto a los proyectos.

Sin embargo, lo que diga la Corte Suprema respecto a esta iniciativa será muy relevante, puesto que esta iniciativa también llegó al máximo tribunal del país.

Pese a todo, las empresas han aprendido la lección y están dando vuelta la página invirtiendo en lograr el apoyo de las comunidades.

“En una primera fase, en Chile se desconocía este elemento; las mismas empresas confundían su aplicación del Convenio 169 con la aplicación de la consulta ciudadana. Ahora ha pasado un tiempo y se ha entendido gradualmente que la consultad indígena tiene un estándar de cumplimiento mayor que el de la antigua consulta ciudadana que se contemplaba  en la tramitación ambiental”, sostiene el abogado Lorenzo Soto. 

No obstante, Juan José Eyzaguirre, socio de Philippi, Yrarrazaval, Pulido & Brunner, insiste en que la actual normativa tiene falencias. “Persisten dudas en torno a conceptos muy relevantes y que constituyen la piedra angular de la aplicación de la consulta, como son la susceptibilidad de afectación e instituciones representativas, ambos términos en que aún no existe consenso respecto a sus alcances”, acota.

A su juicio, la aplicación de esta nueva regulación requerirá de un periodo de “asentamiento” donde se irán generando precedentes y surgiendo nuevas problemáticas. 

“Su aplicación debe ser progresiva y sobre la base de dichas experiencias, probablemente surgirá la necesidad de nuevas regulaciones y precisiones”, añade.

Para los expertos, un buen punto de partida es que la actual administración fije en el Decreto Supremo N°66 un nuevo concepto sobre afectación directa, pero la tarea es compleja.

“Eso es clave para definir cuándo se consulta. Eso no fue una materia de consenso, y muchos indígenas terminaron abandonando la mesa que impulsó el anterior gobierno”, acota el académico de la UDP, Claudio Fuentes. “Aquí no hay tema de bloqueo”, agrega Ricardo Irarrázabal. A su juicio, el actual sistema de evaluación cuenta con distintas herramientas y últimos fallos de la Corte Suprema respaldan la institucionalidad ambiental. Esto es ratificado por el ex jefe de la Unidad de Asuntos Indígenas del Ministerio de Desarrollo Social, Matías Abogabir, quien defiende la gestión de la administración anterior. “El proceso fue muy exitoso porque nos permitió hablar de igual a igual entre los pueblos indígenas, las empresas y el Gobierno”, afirma.

Desde el Ministerio de Desarrollo Social señalaron a PULSO que problemas de agenda dificultaron a la secretaria de Estado María Fernanda Villegas entregar su visión para este reportaje.