La Superintendencia del Medio Ambiente (SMA) recibió un nuevo golpe del Tribunal Ambiental (TA). Primero fue la negativa a autorizar la clausura de parte de las instalaciones de la división Ventanas de Codelco, y ahora fue el turno de uno de sus principales casos: la sanción del proyecto Pascua-Lama.

Ayer la instancia judicial resolvió anular la resolución de la entidad fiscalizadora que -en mayo- oficializó las medidas para enfrentar los incumplimientos al permiso ambiental por parte de la iniciativa ligada a la minera canadiense Barrick. El tribunal, sin embargo, mantuvo vigente la paralización total de las obras y la obligación de construir obras transitorias para resguardar la protección de los recursos hídricos.

El tribunal determinó que la SMA actuó en forma arbitraria e ilegal en la determinación de las sanciones y rechazó el criterio que ésta utilizó en el proceso, al agrupar las 22 infracciones cometidas y reconocidas por la minera.

“Este Tribunal ha llegado a la convicción que los vicios de legalidad descritos precedentemente son de tal entidad, que sólo cabe la anulación de la resolución reclamada”, dice el fallo que fue dictado en el marco de las reclamaciones contra la resolución, que presentaron asociaciones de regantes de la zona, dos sociedades agrícolas y un grupo de comunidades indígenas.

En el fallo se indica que a través del criterio de “concurso infraccional” la Superintendencia tomó 19 de las faltas de Pascua-Lama y con ellas conformó dos incumplimientos -de carácter gravísimo y grave-, los que sumados a las tres infracciones restantes, dieron lugar a una multa de 16.000 UTA (US$ 16,4 millones de la época), por un total de cinco sanciones. De ese monto, finalmente la empresa sólo pago del orden de US$ 11,6 millones.

Rehacer la resolución


A raíz de esto los jueces, en forma unánime, estuvieron por ordenar a la SMA que rehaga la resolución y que sancione por separado los incumplimientos comprobados.

El abogado Rodrigo Guzmán, socio de Carcelén, Desmadryl, Guzmán, Schaeffer & Tapia, comentó que uno de los factores importantes del fallo es que el tribunal le dice a la SMA que fundamente mejor sus decisiones, un patrón que ya ha usado en otros pronunciamientos, como los relacionados con la evaluación ambiental.

En lo relativo a la posición en que esta resolución deja a Barrick, que ayer declaró estar analizando el fallo para definir los pasos a seguir en conformidad con el marco legal vigente, las versiones son diversas.

Mientras algunos especialistas estiman que la SMA al rehacer la resolución inequívocamente la multa económica deberá subir, otros dicen que ello no es tan directo. Hay consenso en que la orden del tribunal, que podría implicar que haya más faltas de tipo gravísimo, podría derivar en la revocación del permiso ambiental de Pascua-Lama.

La SMA dijo estar evaluando posibles acciones legales. El camino que le queda, dicen conocedores del sistema, es presentar un recurso de casación ante la Corte Suprema.

Por su parte, consultado por el fallo, el ministro de Medio Ambiente designado, Pablo Badenier, dijo que “efectivamente, hay temas jurídicos de fondo que ponen de manifiesto falencias en los antecedentes y en las formas en que la Superintendencia de Medio Ambiente los presentó”.

La SMA inició proceso de sanción por autodenuncia de la compañía que reconoció incumplimientos de la RCA del proyecto.

27 de marzo de 2013:
La SMA formula 23 cargos y el 29 de abril la empresa acepta 22 de ellos.

24 de mayo de 2013:
La SMA sanciona a la compañía con el pago de una multa total de 16.000 UTA y dicta medidas transitorias y urgentes, como la paralización de las obras del proyecto.

Junio de 2013:
Agricultores, regantes y comunidades indígenas presentaron reclamaciones a la resolución ante el Tribunal Ambiental, que las acumula en una misma causa (Rol R6-2013) y a fines de julio la minera se hace parte como tercero coadyuvante de la SMA.

23 de enero de 2014:
Tras alegatos y diligencias especiales, la causa quedó en estado de acuerdo en el tribunal.

El fallo del Tribunal Ambiental (TA) que anuló el proceso sancionatorio contra Pascua Lama no sólo generó un remezón en la Superintendencia de Medio Ambiente (SMA), también generó cierto grado de preocupación en el mundo empresarial.

¿Por qué? La disparidad de criterios frente a un mismo proceso sancionatorio fue interpretado como una señal de incertidumbre que empañó el sistema. ¿Se debe sancionar las infracciones a las RCA como un todo, o bien se deben multar cada falta de un titular por separado?

Con esta pregunta sin respuesta clara, el mundo empresarial no tardó en expresar su opinión.

El presidente de la Confederación de la Producción y el Comercio (CPC), Andrés Santa Cruz recalcó que lo que buscan los inversionistas “es certidumbre, reglas claras y un ambiente propicio que favorezca la inversión”.

El líder gremial dijo que es posible que los miembros de la institucionalidad ambiental tengan consideraciones diferentes, pero añadió que “es fundamental que la Superintendencia y los Tribunales Ambientales hablen en el mismo idioma para lograr resultados”.

“Se puede dar un poco más de tiempo para aclimatarse a la institucionalidad ambiental, pero la idea es que estos tiempos sean cortos. La idea en este momento es tener señales contundentes que los niveles de inversión puedan fluir”, sentenció Santa Cruz.

La molestia de la SMA

Fuera de la órbita del empresariado, el fallo del tribunal que dejó en fojas cero el proceso sancionatorio de la SMA contra Barrick Gold no fue bien recibido por el regulador. En la Super sostienen que utilizar la fórmula propuesta por la justicia ambiental es impracticable.

“Si aplicáramos esa dinámica, la mitad de las empresas en Chile no podrían pagar. Es más, la multa a Pascua Lama no sería de US$16 millones, hubiera superado los US$240 millones”, argumenta una fuente ligada al proceso.

Una vez conocido el dictamen, el círculo de hierro del superintendente Juan Carlos Monckeberg se reunió con el fin de definir los próximos pasos del regulador. Es así como se determinó que el camino lógico a seguir será la presentación de un recurso de casación ante la Corte Suprema, el cual sería elaborado en un horizonte de 15 días.

La estrategia del regulador pasa por desacreditar el fallo, presentando informes en derecho de expertos de la talla de Luis Cordero, Jorge Bermúdez y del destacado académico y abogado del estudio Phillipi, Jorge Streeter.

Otra carta bajo la manga que espera usar la SMA, son los fallos de la justicia que confirmaron las medidas precautorias contra la minera. El principal, el del 25 de septiembre que fue emitido por la Tercera Sala de la Corte Suprema que confirmó la paralización de faenas de la minera.

Otro elemento que es considerado como “bochornozo” por parte de la super ambiental es la devolución que deberá realizar la Tesorería General de la República de la multa por 12.000 UTA que fue pagada por Barrick en mayo de 2013.

La realidad de Barrick

Una vez conocido el pronunciamiento del TA, y a través de una escueto comunicado de prensa, la aurífera precisó que ” se encuentra analizando el fallo del Segundo Tribunal Ambiental y definirá los pasos a seguir en conformidad con el marco legal vigente”.

Además, añadió que “continuará trabajando con transparencia y cumpliendo las obligaciones y regulaciones establecidas”.

Lo cierto es que la medida del Tribunal también generó una cuota de incertidumbre en la aurífera, ya que deberá enfrentar nuevamente un proceso sancionatorio y en el cual la multa impuesta en primera instancia (US$16 millones), incluso podría aumentar si es que debe castigarse cada infracción por separado.

Pascua Lama ha resultado ser un proyecto poco grato para Barrick. En sus últimos estados financieros, la compañía registró un cargo por desvalorización para el proyecto Pascua-Lama de US $896 millones debido a la decisión de desacelerar temporalmente la construcción en el cuarto trimestre. Además, reportó US$176 millones en costos relacionados con la desaceleración del proyecto aurífero.

En su última comunicación a inversionitas, la firma sostuvo que “La decisión de reiniciar el ritmo de construcción dependerá de una mejor economía y de una menor incertidumbre en relación a los requerimientos legales y regulatorios en Chile”, indicó la minera.